一、高院出臺“證券民事糾紛賠償”司法解釋，證券審計(jì)民事訴訟風(fēng)暴即將來臨

　　中國《注冊會計(jì)師法》第42條規(guī)定：會計(jì)師事務(wù)所違反本法規(guī)定，給委托人、其它利害關(guān)系人造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。隨著中國注冊會計(jì)師事業(yè)的發(fā)展，已審財務(wù)報表的使用人對注冊會計(jì)師責(zé)任的了解正在增加，尤其是1996年4月4日，最高人民法院發(fā)布法函〔1996〕56號《關(guān)于會計(jì)師事務(wù)所為企業(yè)出具虛假驗(yàn)資證明如何處理的復(fù)函》，明確會計(jì)師事務(wù)所出具虛假驗(yàn)資證明，給委托人、其它利害關(guān)系人造成損失的，根據(jù)《注冊會計(jì)師法》第42條規(guī)定應(yīng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任，從此，中國注冊會計(jì)師法律責(zé)任問題引起會計(jì)師職業(yè)界、法律界廣泛關(guān)注，這可以說是中國注冊會計(jì)師行業(yè)發(fā)展頭號問題。由于第42條對注冊會計(jì)師的違法行為責(zé)任規(guī)定過于簡單、原則，因此，留下很大的法律漏洞，有必要對此法律漏洞進(jìn)行補(bǔ)充。

　　高院[1996]56號函曾引了驗(yàn)資訴訟風(fēng)暴，但56號函僅限于驗(yàn)資領(lǐng)域，該法函導(dǎo)致了目前有些會計(jì)師事務(wù)所仍然不敢接驗(yàn)資業(yè)務(wù)。但業(yè)內(nèi)人士很清楚，審計(jì)才是注冊會計(jì)師真正的地雷陣。近日，江蘇省無錫市崇安區(qū)法院正式受理了股民狀告銀廣夏和中天勤案，并凍結(jié)了兩被告的部分財產(chǎn)，還預(yù)告將于2001年10月中旬第一次開庭審理此案。雖然此案根據(jù)高院通知暫停審理，但目前高院正緊鑼密鼓制訂相關(guān)司法解釋，一旦該司法解釋正式出臺，證券民事訴訟就可以正式起動，

　　高院這一次解釋雖然也僅限于證券民事糾紛，但證券市場審計(jì)收入構(gòu)成了目前有證券資格會計(jì)師事務(wù)所主要收入來源之一，而且這場訴訟面對的是成千上萬的投資者，一場證券訴訟下來，可能實(shí)力再雄厚的會計(jì)師事務(wù)所也撐不住。如銀廣夏民事賠償案，銀廣夏股票市值已縮水60多個億，會計(jì)師就是只承擔(dān)1%的賠償責(zé)任，也要賠6000多萬，中天勤撐得住嗎？而且賠起來，也絕對不是1%的比例。中天鄞僥幸躲過證券民事訴訟這一劫，但也難逃被撤所的厄運(yùn)。

　　最高院“證券民事糾紛”的司法解釋將明確會計(jì)師在上市公司造假案中應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，為作假的會計(jì)師實(shí)施民事制裁提供法律依據(jù)，該司法解釋將對我國注冊會計(jì)師行業(yè)產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響，我們要吸取高院56號函教訓(xùn)，由于目前社會公眾對會計(jì)師行業(yè)評價有些是不恰當(dāng)?shù)?，筆者擔(dān)心這會導(dǎo)致即將出臺的司法解釋對會計(jì)師非常不利。注冊會計(jì)師民事責(zé)任問題不僅是一個事實(shí)問題，更是一個價值判斷問題，責(zé)任畸輕、過苛主要是一種主觀判斷。完善中國注冊會計(jì)師違法責(zé)任主要是處理好行業(yè)利益與民眾利益的矛盾、“接軌”與國情的矛盾、前瞻與現(xiàn)實(shí)的矛盾。在高院出臺有關(guān)會計(jì)師民事責(zé)任的司法解釋前，我們要加強(qiáng)與法官、法學(xué)家、律師及社會公眾溝通，避免出現(xiàn)對會計(jì)師責(zé)任過苛的司法解釋出臺，這關(guān)系到行業(yè)生存和發(fā)展的大事，行業(yè)上下都應(yīng)該緊密關(guān)注高院有關(guān)這方面立法的最新進(jìn)展。

　　二、過錯的認(rèn)定——未盡勤勉盡責(zé)的認(rèn)定

　　由于會計(jì)師事務(wù)所與投資者等其它利害關(guān)系人沒有合同關(guān)系，會計(jì)師事務(wù)所對其它利害關(guān)系人承擔(dān)賠償責(zé)任是基于侵權(quán)責(zé)任。侵權(quán)行為歸責(zé)原則主要有無過錯原則、過錯推定原則以及過錯原則，無過錯責(zé)任原則，是指損害發(fā)生不以行為人的主觀過錯為責(zé)任要件的歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)。過錯推定原則，是指若原告能證明其所受的損害由被告所致，而被告不能證明自已沒有過錯，則應(yīng)推定被告有過錯并應(yīng)負(fù)民事責(zé)任。過錯推定的法律特征是：采取舉證責(zé)任倒置的辦法，免除了原告就被告的過錯舉證的責(zé)任。過錯推定又分為一般過錯推定和特殊過錯推定：一般過錯推定，指在某些情況下，侵害他人人身、財產(chǎn)并造成損失，應(yīng)負(fù)民事責(zé)任，但是，如果加害人能夠證明其沒有過錯，就可以免除責(zé)任；特殊過錯推定，是指在某些特殊侵權(quán)行為中，法律規(guī)定行為人要推翻對其過錯的推定，必須有法定的抗辯事由，以表明自已是無過錯的，才能對損害后果晃負(fù)責(zé)任，在特殊過錯推定中，免責(zé)事由一般包括三種：不可抗力，第三者行為，受害人過錯等。

　　我國證券法第202條規(guī)定：“為證券的發(fā)行、上市或者證券交易活動出具審計(jì)報告、資產(chǎn)評估報告或者法律意見書等文件的專業(yè)機(jī)構(gòu)，就其所應(yīng)負(fù)責(zé)的內(nèi)容弄虛作假的，沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下罰款，并由有關(guān)主管部門責(zé)令該機(jī)構(gòu)停業(yè)，吊銷直接責(zé)任人員的資格證書。造成損失的，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”這一規(guī)定，表明了中介機(jī)構(gòu)只有在故意的情況下，才承擔(dān)賠償責(zé)任，但該規(guī)定已經(jīng)引起了司法界的較大爭議，我國民法大師王利明認(rèn)為[1]，這種規(guī)定并不完全合理。因?yàn)橐?guī)定只有在中介機(jī)構(gòu)具有故意才承擔(dān)責(zé)任，將會使受害人在提起訴訟以后遇到舉證上的困難。因?yàn)橹薪闄C(jī)構(gòu)陳述不實(shí)的事實(shí)是可以證明的，從這些事實(shí)中可以證明其主觀上確有過錯，但要求受害人必須證明其故意弄虛作假則十分困難。因?yàn)橹薪闄C(jī)構(gòu)可以以各種理由證明其所作的虛假陳述是由于過失和疏忽造成的，并不是故意的弄虛作假，從而可以免于承擔(dān)責(zé)任，這顯然不利于保護(hù)投資者的利益。我認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將“弄虛作假”，改為“不實(shí)陳述”。最高人民法院《經(jīng)濟(jì)審判指導(dǎo)與參考》1999年12月第1輯刊出了“關(guān)于會計(jì)師事務(wù)所為企業(yè)出具虛假驗(yàn)資證明應(yīng)如何承擔(dān)責(zé)任問題的批復(fù)”的解釋指出：“會計(jì)師事務(wù)所為虛假驗(yàn)資行為承擔(dān)民事責(zé)任的構(gòu)成要件有二：第一個要件是會計(jì)師事務(wù)所在主觀上負(fù)有過錯……”該段解釋強(qiáng)調(diào)了注冊會計(jì)師承擔(dān)驗(yàn)資法律責(zé)任首先應(yīng)構(gòu)成主觀上的過錯，這也是會計(jì)界和法律界不斷探討所達(dá)成的共識。過錯包括“故意”和“過失”，在該要件的解釋中雖未明確指出“過失”是否承擔(dān)法律責(zé)任，但從侵權(quán)行為法上來看，過失是過錯的基本形式之一。即會計(jì)師即使是過失出具虛假審計(jì)報告，也要承擔(dān)民事責(zé)任。

　　此外，大部分法律界人士建議，宜采用過錯推定原則。就是說，專業(yè)中介機(jī)構(gòu)只有能夠證明自己恪盡職守和合理調(diào)查才能免除承擔(dān)責(zé)任。因此，受害人不需要負(fù)擔(dān)證明違法行為人具有過錯的舉證責(zé)任。由于在證券發(fā)行市場中，受害人對侵權(quán)人的主觀過錯難以舉證證明，因此各國證券法中大都規(guī)定了以過錯推定作為虛假陳述責(zé)任人的歸責(zé)原則。筆者贊同專業(yè)中介機(jī)構(gòu)（包括會計(jì)師事務(wù)所）應(yīng)適用一般過錯推定，即只有被告能能夠證明其沒有過錯，就可以免除責(zé)任。

　　會計(jì)師如何證明自己已恪盡職守和合理調(diào)查？也就是如何證明自己已盡了應(yīng)有的職業(yè)關(guān)注。這涉及到證明的標(biāo)準(zhǔn)問題。筆者認(rèn)為，這個標(biāo)準(zhǔn)就是獨(dú)立審計(jì)準(zhǔn)則，針對有些法官對獨(dú)立審計(jì)準(zhǔn)則的質(zhì)疑，如遵循行業(yè)準(zhǔn)則就可以避開法律責(zé)任，那么是否每個行業(yè)都可以制定這種準(zhǔn)則（以逃避法律責(zé)任）？我們應(yīng)向其表明我國獨(dú)立審計(jì)準(zhǔn)則是與國際審計(jì)準(zhǔn)則接軌的高標(biāo)準(zhǔn)審計(jì)準(zhǔn)則，業(yè)內(nèi)并沒有利用獨(dú)立審計(jì)準(zhǔn)則為自己過錯開脫責(zé)任。相反，由于受到執(zhí)業(yè)環(huán)境和會計(jì)師水平等的制約，這些審計(jì)準(zhǔn)則不但沒有保護(hù)落后，反而是超前了。法官在判斷會計(jì)師是否已盡了應(yīng)有的職業(yè)關(guān)注以及作出合理的專業(yè)判斷時，還要結(jié)合國內(nèi)實(shí)際的執(zhí)業(yè)水平，作出合理的判斷。

　　王利明認(rèn)為，對中介機(jī)構(gòu)而言，則應(yīng)當(dāng)區(qū)分是否有故意或重大過失，如果其出于故意，且與上市公司構(gòu)成共同侵權(quán)，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。如果沒有形成惡意通謀，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。如果是輕微的過失，不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。

　　三、因果關(guān)系認(rèn)定

　　侵權(quán)法上的的因果關(guān)系不僅是一個事實(shí)問題，更是一個價值判斷問題，這就要求我們在分析侵權(quán)行為的因果關(guān)系時，不能只作純粹的邏輯推論，而要本著維護(hù)社會公正之心，深刻體會法律規(guī)范中所涵蘊(yùn)的正義理念，將在法律上應(yīng)當(dāng)受到懲罰的行為具有原因力的事實(shí)，使之能夠在事物廣泛而變動的外部聯(lián)系中保持法律適用的有限性和確定性，以避免漫無邊際的濫施懲戒和隨心所欲的轉(zhuǎn)移責(zé)任。

　　證券民事責(zé)任中的因果關(guān)系具有其獨(dú)特的特點(diǎn)，在美國，為保護(hù)投資者，美國逐漸發(fā)展了對市場欺詐理論，以減輕原告的舉證責(zé)任。該理論認(rèn)為，在正常發(fā)展的證券市場下，任何重大不實(shí)陳述或遺漏，均可能影響股票價格，如果原告能夠證明被告作出了公開不實(shí)陳述、該不實(shí)陳述是重大的、市場價格受到了不實(shí)說明或遺漏的影響、原告在不實(shí)陳述作出后到真象揭露前的時間段內(nèi)交易該股票，就可以推定投資人對于重大不實(shí)陳述或遺漏產(chǎn)生了信賴，并受到了欺詐。王利明認(rèn)為，這一經(jīng)驗(yàn)是值得借鑒的[2].

　　證券市場中，如果投資者因?yàn)閷ι鲜泄尽⒆C券公司等作出的虛假陳述，形成了合理的信賴并作出了投資，并因此遭受了損害，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為行為人的行為與受害人所遭受的損害之間具有因果聯(lián)系。信賴的存在表明了因果關(guān)系的存在，這樣，因果關(guān)系的證明不是直接證明被告實(shí)施了針對原告的積極侵害行為，而只需要證明被告是否作出了某種虛假陳述，這種虛假陳述是否影響到市場交易，在被告的行為影響到市場交易時，原告是否實(shí)施了交易行為，并是否因此遭受損失。

　　換言之，原告需要證明的并不是被告實(shí)施了針對原告的某種積極行為，而只證明被告的行為具有某種不法性，這種不法行為是否與損害后果具有因果聯(lián)系。在判斷這種因果聯(lián)系時，確定原告是否對被告的行為產(chǎn)生某種合理的信賴十分重要。

　　當(dāng)然，這種信賴必須是合理的，也就是一個一般的合理的人在這種情況下也能夠產(chǎn)生此種信賴，而不是盲目的信賴。在確立《證券法》中的民事責(zé)任時有關(guān)損失的因果聯(lián)系可以采用推定的辦法，但應(yīng)當(dāng)允許行為人對此種推定提出抗辯，如認(rèn)為其行為沒有影響到股票價格的變動等等，從而否定對該因果關(guān)系存在的推定。

　　由于證券民事訴訟被告往往較多，有的被告被控虛假陳述，有的被告被控內(nèi)幕交易或操縱價格，各被告之間的責(zé)任要劃分清楚，有的要承擔(dān)主要責(zé)任，有的承擔(dān)次要責(zé)任，有的可能則不承擔(dān)責(zé)任，主要依據(jù)其行為是否與原告的損失有因果關(guān)系，包括直接因果關(guān)系和間接因果關(guān)系。如銀廣夏民事賠償案，莊家應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任，上市公司及會計(jì)師事務(wù)所承擔(dān)次要責(zé)任，承銷商則不承擔(dān)責(zé)任。

　　四、免責(zé)事由

　　虛假陳述的免責(zé)事由與虛假陳述的責(zé)任構(gòu)成相聯(lián)系，前者一般由后者決定。虛假陳述免責(zé)事由的成立是對虛假陳述責(zé)任構(gòu)成的否定。主觀要件上，注冊會計(jì)師的抗辯事由是無過錯，證明自己無過錯；或證明被告有主觀惡意?？陀^條件方面，抗辯事由有三：一為抗辯審計(jì)沒有出現(xiàn)失敗，這包括兩層含義，即已審會計(jì)報表不存在錯報或漏報和雖存在錯報或漏報但不具有重要性；二為抗辯原告無損害事實(shí)；三為抗辯原告的損害與被告審計(jì)失敗無因果關(guān)系。

　　1、基于主觀方面的抗辯

　　基于被告主觀方面的抗辯注冊會計(jì)師侵權(quán)實(shí)行推定過錯制，按照過錯推定原則，若原告能證明其所受的損害是由被告所致，而被告不能證明自己沒有過錯，則應(yīng)推定被告有過錯并應(yīng)負(fù)民事責(zé)任。注冊會計(jì)師主張抗辯應(yīng)證明自己已盡應(yīng)有的職業(yè)關(guān)注義務(wù)，應(yīng)有職業(yè)關(guān)注是指“謹(jǐn)慎的實(shí)務(wù)家在計(jì)劃和實(shí)施審計(jì)業(yè)務(wù)必須保持的關(guān)注”[3].注冊會計(jì)師必須證明自己是一個謹(jǐn)慎的執(zhí)業(yè)者，謹(jǐn)慎的執(zhí)業(yè)者具有以下特點(diǎn)：[4]1、擁有該職業(yè)所需要的一般知識并能與職業(yè)保持同步發(fā)展；2、能做出相當(dāng)于社會平均水平的判斷；3、在人格方面代表但不超越社會一般水平。一般而言，判斷注冊會計(jì)師是否已盡職業(yè)關(guān)注的主要依據(jù)是審計(jì)準(zhǔn)則及相關(guān)法規(guī)。

　　過錯責(zé)任的一項(xiàng)基本內(nèi)容是：在決定侵權(quán)行為人所應(yīng)負(fù)的責(zé)任時，應(yīng)考慮行為人的過錯程度。如果注冊會計(jì)師未能保持應(yīng)有的職業(yè)關(guān)注而引起過失，由于過失有一般過失、重大過失、推定欺詐之分，故可以過錯程度輕進(jìn)行抗辯。一般過失是指審計(jì)人員要執(zhí)業(yè)過程中缺乏合理的關(guān)注，即未能嚴(yán)格按照審計(jì)準(zhǔn)則的要求從事工作；重大過失是指審計(jì)人員在執(zhí)業(yè)過程中缺乏最起碼的關(guān)注，即在審計(jì)工作中未能遵守審計(jì)準(zhǔn)則的最低要求；推定欺詐是指點(diǎn)雖無故意欺騙或坑害他人的動機(jī)，但卻存在極端或異常的過失，注冊會計(jì)師可以以一般過失對抗重大過失，以重大過失抗辯推定欺詐，以減輕責(zé)任。

　　基于原告主觀方面的抗辯

　　注冊會計(jì)師如果能證明受害者在決策時已知審計(jì)報告是虛假的事實(shí)真相，則不承擔(dān)民事責(zé)任。此外，受害者過錯是注冊會計(jì)師減責(zé)、免責(zé)的抗辯事由。受害者過錯有兩種形式：對損害發(fā)生的過錯與對損害擴(kuò)大的過錯。如果損害完全是受害者自己導(dǎo)致的，則注冊會計(jì)師免責(zé)：如果是混合過錯（雙方對損害的發(fā)生都有過錯），則注冊會計(jì)師根據(jù)過失相抵的原則，得以減輕責(zé)任。受害者對損害的擴(kuò)大有過錯，可以構(gòu)成注冊會計(jì)師對擴(kuò)大部分的責(zé)任的免責(zé)條件。

　　第三人過錯的抗辯

　　第三人的過錯是指除原告和被告之外的第三人，對原告的損害的發(fā)生或擴(kuò)大具有過錯。如果原告的損失完全是第三人引起的，則注冊會計(jì)師得以免責(zé)。但當(dāng)注冊會計(jì)師有過失時，因第三因素介入造成損害時，這時除非注冊會計(jì)師能證明第三因素與注冊會計(jì)師的過錯不具一般可能性介入時才得以免責(zé)或減責(zé)，否則要承擔(dān)損害的終極賠償責(zé)任。注冊會計(jì)師對受害者的損害往往與第三因素介入聯(lián)系在一起，并往往與第三人構(gòu)成對受害者的共同侵權(quán)，從而對受害者的損失承擔(dān)連帶責(zé)任。注冊會計(jì)師要以共同侵權(quán)人無意思聯(lián)絡(luò)為由主張比例責(zé)任。

　　2、基于客觀方面的抗辯

　　基于損害事實(shí)的抗辯

　　損害是指權(quán)益的不利益，是侵害合法利益的結(jié)果。如果受害得訴訟的損害是非法利益，則不受法律保護(hù)，如受害者放高利貸受到的損失，這是受害者自甘風(fēng)險的結(jié)果，與注冊會計(jì)師審計(jì)失敗可能有事實(shí)上的因果關(guān)系，但法律不保護(hù)非法所得，故注冊會計(jì)師可以此抗辯；此外，根據(jù)中國的侵權(quán)法規(guī)定，損失一般指直接損失。不包括間接損失，對間接損失的訴訟請求也可進(jìn)行抗辯。

　　基于虛假審計(jì)報告的抗辯

　　虛假審計(jì)報告主要表現(xiàn)在審計(jì)意見的不恰當(dāng)，由于帶解釋段的無保留意見與保留意見有一定的交叉，一些注冊會計(jì)師以帶解釋段的無保留意見代替保留意見引起紛爭，這時注冊會計(jì)師可以審計(jì)意見基本恰當(dāng)進(jìn)行抗辯；此外，由于目前審計(jì)的重要性原則帶有一定的主觀性，注冊會計(jì)師可以會計(jì)報表雖然存在錯弊但不構(gòu)成重大為由進(jìn)行抗辯。

　　基于因果關(guān)系的抗辯

　　注冊會計(jì)師對受害者的損害往往是間接損害，也就是說，注冊會計(jì)師過錯是導(dǎo)致受害者損失的間接原因，根據(jù)“近因”原則，遠(yuǎn)因得以免責(zé)或減責(zé)，尤其是第三因素介入是故意時，因果關(guān)系鏈有可能因此而斷掉，注冊會計(jì)師對最終的損害不承擔(dān)責(zé)任。

　　基于約定免責(zé)條款的抗辯

　　注冊會計(jì)師為了減輕責(zé)任，在審計(jì)約定書、審計(jì)報告中往往寫進(jìn)一些免責(zé)條款，這是否有法律效力？筆者認(rèn)為，這種情況要區(qū)別對待，對于合理的免責(zé)條款，具有一定的抗辯力，但對于不合理的免責(zé)條款（尤其是格式條款），法律上一般不承認(rèn)效力，但總之，免責(zé)條款也是抗辯的一個理由。

　　六、賠償金額

　　賠償金額計(jì)算方法[5]

　　由于證券交易中參與人的廣泛性和集中撮合交易的瞬間性，無法象普通侵權(quán)案一樣去一對一地界定侵權(quán)人的獲利與受害者的損失之間的對應(yīng)關(guān)系。事實(shí)上，欺詐者所獲得的利益可能高于原告的損失，也可能低于原告的損失，在一些情況下甚至沒有獲利；而在一個特定的欺詐案件中，原告的損失很可能在事實(shí)上是欺詐者以外的第三人造成的。針對以上情況，美國司法審判中總結(jié)出兩個損失界定規(guī)則：一是實(shí)際損失規(guī)則；二是交易獲利規(guī)則。根據(jù)實(shí)際損失規(guī)則，被告應(yīng)對原告的實(shí)際損失進(jìn)行賠償，這就意味著被告的賠償額可能高于違法所得額，賠償具有懲罰性；根據(jù)交易獲利規(guī)則，被告只以其在證券交易中所獲取的非法利益為限賠償原告的損失，而對超出部分不予賠償。結(jié)合我國的具體情況，我們應(yīng)在原則上采取實(shí)際損失規(guī)則，即被告應(yīng)對原告在證交易中因買賣差價而導(dǎo)致的實(shí)際損失承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　從理論上講，計(jì)算賠償額的方法有以下幾種：

　　實(shí)際價值計(jì)算法，即賠償金額應(yīng)為受害者進(jìn)行股票交易時的價格與當(dāng)時股票的實(shí)際價值之差額。

　　該法的難點(diǎn)是證券的實(shí)際價值難于確定。

　　實(shí)際差價計(jì)算法，即從擁有賠償要求者為取得該有價證券所支付的金額中扣除以下各款之一所列數(shù)額后的差額：①要求賠償損失時的市場價額（如無市場價，損失額為當(dāng)時的處分推定價額）；②如在要求賠償損失時證券已被賣出，為該證券賣出時的價額，如果能證明原告所受的全部或部分損失并非由其會計(jì)作假引起，而是由于其他原因造成的，則對原告的全部或部分損失不承擔(dān)賠償責(zé)任。有學(xué)者設(shè)計(jì)出如下方案：①以真實(shí)信息公告前一日的股票收盤價減去虛假信息公告前一日的收盤價，以兩者之間的價差為每股的損失，每個原告持有的股份數(shù)乘以每股的損失即為應(yīng)得的賠償額；②以虛假信息公告后至真實(shí)信息公告前一段時間的股票收盤價的加權(quán)平均價作為基準(zhǔn)價，減去恢復(fù)上市交易后一周內(nèi)的加權(quán)平均價，以兩者之差作為每股的損失。該法的難點(diǎn)是如何確定合理時間。

　　實(shí)際誘因計(jì)算法，即虛假陳述者只對其行為所造成的證券價格波動負(fù)賠償責(zé)任，對其他因素引起的那部分證券價格波動不負(fù)賠償責(zé)任。該法的難點(diǎn)是如何確定各種不同因素對證券價格的影響及影響程度。

　　非法所得計(jì)算法，即賠償金額限定在會計(jì)造假者的全部非法所得，包括獲得的利益或減少的損失。

　　這是一種簡便的確定方法，但由于賠償額的限制使得對被告起不到懲罰作用。

　　以上四種方法各有其合理性，也各有弊端或困難，但由于各種方法計(jì)算出來的賠償額往往相差甚遠(yuǎn)，故需要一個司法解釋，以最大程度保證受到同樣損失的原告得到同額的賠償。但在實(shí)踐上，筆者認(rèn)為，目前我國股市泡沫現(xiàn)象比較嚴(yán)重，股價嚴(yán)重偏離股票的內(nèi)在價值。運(yùn)用股價差判斷投資者損失，顯然是把原告投機(jī)行為的自負(fù)風(fēng)險責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給被告，而且證券民事賠償若采用全部賠償原則，則賠償數(shù)額往往驚人，令會計(jì)師事務(wù)所不堪重負(fù)，與其中介鑒證職能不符，不利于中介鑒證制度的穩(wěn)定。因此，故筆者認(rèn)為，在損害賠償金額的確定上，應(yīng)實(shí)行限額賠償原則，賠償額可以這樣計(jì)算：

　　對已發(fā)行未上市的證券，原告可要求按發(fā)行價加算銀行同期存款利息返還；

　　在證券交易中遭受損失的，一是如果被告單純是虛增資產(chǎn)，則以虛增資產(chǎn)額作為賠償限額；二是如果被告虛增利潤，則以虛增利潤的10倍作為賠償限額。

　　2、賠償份額——比例責(zé)任

　　根據(jù)《證券法》第161條規(guī)定，會計(jì)師事務(wù)所及資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)也是賠償主體，就其負(fù)有責(zé)任的部分承擔(dān)連帶責(zé)任。假設(shè)某宗證券訴訟案中，法庭認(rèn)為包括發(fā)行人、承銷的證券公司、發(fā)行人、承銷的證券公司的負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事、經(jīng)理、專業(yè)機(jī)構(gòu)等被告要向原告賠償1億元，這1億元賠償額最終要落到各個被告的頭上，如發(fā)行人賠償0.6億，承銷商賠償0.2億，專業(yè)機(jī)構(gòu)0.2億，現(xiàn)在問題是專業(yè)機(jī)構(gòu)除了承擔(dān)自己的賠償份額外，要不要對其他的0.8億賠償額承擔(dān)賠償責(zé)任。即在多個被告的情況下，各被告承擔(dān)的是比例責(zé)任還是連帶責(zé)任。由于第63條、第161條含義模糊，目前學(xué)界還有較大的爭議。但筆者支持比例責(zé)任觀點(diǎn)，除非被告共謀，否則各被告只對自己的過錯承擔(dān)責(zé)任，不株連九族，對其它被告行為承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　3、賠償順序——補(bǔ)充責(zé)任

　　筆者以為，為了切實(shí)保護(hù)投資者的利益，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定對于因疏忽大意而造成上市公司信息披露不實(shí)或重大遺漏的會計(jì)師事務(wù)所，承擔(dān)對于投資者的補(bǔ)充責(zé)任，這也是因?yàn)闀?jì)師虛假陳述與原告的損失間往往是一種間接因果關(guān)系，會計(jì)師要對自己的過錯承擔(dān)責(zé)任，但承擔(dān)不是直接責(zé)任，而是一種間接責(zé)任，體現(xiàn)在法律上，就是一種補(bǔ)充責(zé)任。在連帶責(zé)任與補(bǔ)充責(zé)任之間的選擇。筆者傾向于補(bǔ)充責(zé)任，這樣有利于分清主次責(zé)任，避免一些法院不追究主要責(zé)任人的責(zé)任，而直接追究次要責(zé)任人的責(zé)任。該種責(zé)任形式參考了擔(dān)保法對一般保證的規(guī)定，即債務(wù)人在不能履行債務(wù)時，再由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的補(bǔ)充責(zé)任?！蹲C券法》第202條明確規(guī)定對中介機(jī)構(gòu)違法行為承擔(dān)民事責(zé)任為連帶賠償責(zé)任，這值得商榷。我們認(rèn)為在虛假陳述的情況下，主要還是應(yīng)當(dāng)由上市公司承擔(dān)責(zé)任，而中介機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)補(bǔ)充的責(zé)任。

　　結(jié)束語

　　為什么銀廣夏粉飾業(yè)績的問題，是新聞記者最先予以發(fā)現(xiàn)，作為履行會計(jì)報表審計(jì)職責(zé)的注冊會計(jì)師卻不能及時識破，難道注冊會計(jì)師的專業(yè)技能遜色于新聞記者？筆者認(rèn)為有兩個原因：一是由于沒有好的執(zhí)業(yè)環(huán)境和市場機(jī)制，導(dǎo)致獨(dú)立審計(jì)不獨(dú)立，二是會計(jì)師執(zhí)業(yè)水平不高和風(fēng)險意識不強(qiáng)。此外，由于審計(jì)不獨(dú)立，其結(jié)果，在會計(jì)師界形成了一種怪圈———規(guī)范執(zhí)業(yè)等死（被上市公司解聘），不規(guī)范執(zhí)業(yè)找死（被監(jiān)管部門禁入），這種被扭曲了的聘任制度，往往助長了“拿人錢財，替人消災(zāi)”的心態(tài)，出現(xiàn)了一些高水平的會計(jì)師不但不揭露客戶的舞弊，還幫客戶出謀劃策，使其舞弊更具有隱蔽性甚至使其形式合法化。更多會計(jì)師對一些可疑事項(xiàng)，他們無力、據(jù)說也“犯不著”窮追到底，會計(jì)師轉(zhuǎn)而采取存疑的態(tài)度。

　　在這種背景下，筆者認(rèn)為，證券審計(jì)民事賠償制度設(shè)計(jì)既要考慮會計(jì)師執(zhí)業(yè)水平不高和風(fēng)險意識薄弱導(dǎo)致作假層出不窮因素，也要考慮惡劣執(zhí)業(yè)環(huán)境給執(zhí)業(yè)質(zhì)量帶來的損害因素。因?yàn)閳?zhí)業(yè)環(huán)境導(dǎo)致的審計(jì)失敗，會計(jì)師不應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任；此外，要考慮我國注冊會計(jì)師行業(yè)恢復(fù)才20年，不管是執(zhí)業(yè)水平和風(fēng)險意識提高都要一個很長的過程，以五大會計(jì)師的執(zhí)業(yè)水平衡量中國會計(jì)師水準(zhǔn)是不現(xiàn)實(shí)的。同樣的工作量，五大收費(fèi)水平是國內(nèi)會計(jì)師的五倍甚至更高，高收費(fèi)當(dāng)然意昧著高質(zhì)量，而低收費(fèi)雖然不能意昧著低質(zhì)量，但不能不考慮低收費(fèi)對執(zhí)業(yè)質(zhì)量帶來的影響。這一些決定了我們不能盲目套用西方尤其是美國注冊會計(jì)師民事責(zé)任制度，要考慮中國股市非理性特點(diǎn)，設(shè)計(jì)適合我國國情的證券審計(jì)民事賠償制度。