隨著中國的入世，中國的對外開放進入了一個新的階段，中國吸收和利用外資的領域和方式也將進入一個新的階段。吸收和利用外資參與處置不良資產就是一塊全新的領域。有效吸引和利用外資參與不良資產處置工作，可以學習和借鑒國外的先進經驗，培養(yǎng)專業(yè)人才，深化金融體制改革，擴大金融業(yè)的對外開放，提高不良資產處置效率，促進不良資產處置工作，為我國的金融資產管理公司積累經驗，其前景十分廣闊。
我國以往吸收和利用外資的經驗表明，良好的法律環(huán)境是有效吸引外資的重要保證。但四家金融資產管理公司成立以來的實踐表明，法律環(huán)境的不完善正日益成為制約資產處置進度和效果的問題之一，能否為不良資產處置工作提供一個良好的法律環(huán)境事實上已成為法治進程中面臨的一個考驗。為了規(guī)范吸收外資參與資產處置，外經貿部、財政部、中國人民銀行制訂發(fā)布了《金融資產管理公司吸收外資參與資產重組與處置的暫行規(guī)定》（以下稱《暫行規(guī)定》），明確了國家鼓勵吸收外資參與不良資產處置的政策。但《暫行規(guī)定》并沒能，也因為其法律位階較低而不可能有效地解決吸收和利用外資中存在的法律問題。吸收外資參與不良資產處置，不同于傳統的吸收外商直接投資的形式，存在著特殊性。因此，為了有效地引進和利用外資參與不良資產處置，有必要很好地研究、解決在利用外資處置不良資產過程中所面臨的法律問題。
從法律角度來看，金融資產管理公司擁有資產的財產權形態(tài)包括：對債務人享有的債權及相關擔保權益；股權；擁有所有權或處分權的實物資產；擁有處分權的知識產權。吸收和利用外資處置不良資產，不僅可以采取傳統的“引進來”的方式，將外商外資引進，根據中國法律的規(guī)定，進行合作；還可以采取“走出去”的方式，由金融資產管理公司將其擁有的資產投到境外，在當地利用外資，進行合作，這除了要遵循當地有關的法律規(guī)定外，還要遵守中國有關到國外進行投資的規(guī)定。具體利用外資進行合作的方式有：（一）、將股權、債權及相關擔保權益直接向外商出售或轉讓；受讓者成為新的股東、債權人及擔保權享有者。（二）、向外商轉讓金融資產管理公司擁有的實物資產。（三）、在原企業(yè)基礎上，金融資產管理公司與外商組建外商投資企業(yè)。（四）、金融資產管理公司以不良資產出資，與外商組建合資資產管理公司和為處置資產提供相關服務的公司，或外商設立獨資的服務公司，處置不良資產。（五）、金融資產管理公司以不良資產出資，與外商組建合資投資基金和基金管理公司。
在吸收、利用外資處置不良資產的過程中，存在著以下法律問題：
一、 金融資產管理公司業(yè)務范圍限制問題�！督鹑谫Y產管理公司條例》賦予金融資產管理公司的業(yè)務范圍中，沒有“對外投資”的業(yè)務。因此，金融資產管理公司不良資產的對外投資行為尚無法律依據。金融資產管理公司將不良資產向境外進行投資后，由于其對不良資產掌握的信息較多，對不良資產所處的環(huán)境較熟悉，可能需要再委托給資產管理公司以委托人的名義進行清收和處置工作，并收取代理費用，但對資產管理公司能否從事此項業(yè)務，并無明確規(guī)定。為了促進利用外資工作，需要對此加以明確。
二、以債權、股權作為設立公司的出資方式的問題。我國《公司法》及外商投資企業(yè)立法中關于出資方式的規(guī)定，限制了出資者以債權、股權作為出資方式。債權、股權是財產權的兩種形式。世界上許多國家的公司立法中均允許以債權和股權作為出資方式。越來越多的實踐，要求突破有關立法對出資方式的限制。如果我們限制這兩種出資方式，則資產管理公司通過建立合資公司處置資產時，將面臨重重困難。建議在修改《公司法》時，能對出資方式問題做出修改，允許出資者以債權、股權作為對公司的出資方式。
三、 建立合資投資基金的問題。我國現有法律對國內投資者以債權、股權等財產形式，與外商建立中外合資投資基金的問題，尚無明確規(guī)定�，F有的規(guī)定僅針對證券投資基金或境外產業(yè)投資基金，與資產管理公司的實際需要相去甚遠，《投資基金法》也遲遲未能出臺。立法的滯后限制了資產管理公司對投資基金這一金融工具的運用。建議在正在起草中的《投資基金法》能對此作出相應規(guī)定，賦予資產管理公司發(fā)起設立中外合資投資基金的資格，并允許其以債權、股權等財產形式作為出資方式，可以設立中外合資的基金管理公司，并使該法盡快出臺。
四、 金融資產管理公司以其擁有的債權、股權等財產到境外投資問題。
我國現階段對外投資尚處于起步階段，投資方式也是以傳統的實物、資金為主，國家現有的規(guī)定也是針對這種情況制訂的，但投資者對以債權、股權等財產權形式對外投資的問題，沒有明確規(guī)定。隨著我國經濟的飛速發(fā)展和對外開放的深入，我國對外投資水平也必將逐步提高，除了傳統的投資形式外，新的投資方式，如債權、股權等，也必將逐步被采用。為了滿足對外投資的需要，鼓勵、促進和規(guī)范我國企業(yè)對外投資，充分利用國外資源，建議國家有關部門盡快考慮制訂和完善相關的規(guī)定，允許投資者以債權、股權等財產形式對外投資。這樣，金融資產管理公司就可以以債權和股權等財產權到境外進行投資。
五、 金融資產管理公司把債權投資于合資資產管理公司、投資基金后，涉及到的有關債權轉移問題�！逗贤ā返谖逭乱�(guī)定了債權轉讓的問題。該規(guī)定規(guī)制的是債權人與第三人協商約定債權轉讓的問題。而金融資產管理公司以出資方式，把債權投資于合資資產管理公司、投資基金后，債權人也發(fā)生變更，合資資產管理公司、基金管理公司成為新的債權人，原債權人也有義務通知債務人和擔保人，但這種因出資而導致債權轉移的行為不同于《合同法》規(guī)定的債權轉讓行為。有關法律對此沒有規(guī)定。建議在《合同法》的司法解釋里對此做出擴張解釋，明確規(guī)定，因出資行為而導致債權轉移的，適用《合同法》關于債權轉讓的規(guī)定。
最高人民法院《關于審理涉及資產管理公司收購、管理、處置國有銀行不
良貸款形成的資產的案件適用法律若干問題》僅適用于涉及金融資產管理公司的案件，但相關問題也會在境內合資資產管理公司、投資基金成為債權人后出現，建議最高人民法院進一步明確境內合資資產管理公司、基金管理公司也適用于該司法解釋。
六、 內債轉外債及對外擔保問題。在金融資產管理公司的債權轉移至外國公司，外國公司成為新的債權人后，原來的金融資產管理公司與國內企業(yè)之間的內債變成了國外債權人與國內債務人之間的外債。 根據《擔保法》及其司法解釋的規(guī)定，主債權轉移的，擔保權益也同時轉移。因此，擔保人提供的擔保，變成了對外擔保。對這種外債如何管理值得研究。
我國現行外債管理制度對外債的定義是：境內機關、團體、企業(yè)（包含外商投資企業(yè)）、事業(yè)單位、金融機構向境外的國際金融組織、外國政府、金融機構、企業(yè)或者其他機構用外國貨幣承擔的具有契約性償還義務的全部債務。外債類型主要包括：國際金融組織貸款、外國政府貸款、外國銀行和金融機構貸款、買方信貸、外國企業(yè)貸款、發(fā)行外幣債券、國際金融租賃、延期付款、補償貿易中直接以現匯償還的債務以及其他形式的外債。外債管理制度主要是針對對外借款的管理問題做出規(guī)定的。金融資產管理公司內債轉外債后，現行外債管理制度中的一些規(guī)定存在許多不足。如現行外債登記制度要求債務人、擔保人負責向主管部門進行登記。由于資產管理公司債務人人數眾多，并且有許多債務人名存實亡，已經人去樓空，資產管理公司根本無法協調債務人、擔保人主動進行外債登記工作�！毒硟葯C構對外擔保管理辦法》第十三條第二款規(guī)定，擔保人提供對外擔保后，債權人與被擔保人如果需要修改所擔保的合同，必須取得擔保人的同意，并由擔保人報外匯局審批，未經擔保人同意和外匯局批準的，擔保人的擔保義務自行解除。這種規(guī)定不但與《擔保法》的規(guī)定不符，有悖法理，而且對內債轉外債后國外債權人利益的維護十分不利。
實際上，這種因對境外投資或向境外外商轉讓債權而“由內轉外”導致的外債和對外擔保，并沒有真正增加國家的整體外債負擔規(guī)模，不影響國家外匯平衡問題，因而完全不同于現行有關管理規(guī)定中所規(guī)制的那種因國內企業(yè)借用國外貸款、在境外發(fā)行債券，并提供相應擔保而產生的外債和對外擔保。必須對現行外債管理制度加以修改和完善，修改不合理的規(guī)定，以適應資產管理公司內債轉外債的實際需要�？梢栽试S由轉讓人即金融資產管理公司統一進行外債登記，并開立外匯專戶，負責外匯登記、匯出等；七、 外商回收資產后外匯匯出問題。外商成為新的債權人后，其通過自身處置資產或委托有關合作者處置資產并回收人民幣資金，能否及時購匯并保證匯出的問題，應有明確保障。
八、 中外合資資產管理公司的性質問題。在境內設立的中外合資資產管理公司是否為金融機構，存在不同的意見。多數意見認為它仍然是金融機構，因為它從事的也是不良資產的管理和處置工作，與現有四家資產管理公司的主要任務基本相同。但此種金融機構不屬于《外資金融機構管理條例》規(guī)制的范圍，合資資產管理公司的設立、管理尚無法律依據。建議對合資資產管理公司的設立與登記、業(yè)務范圍、監(jiān)督管理、解散與清算等問題作出明確規(guī)定。
九、 外商參與處置資產能否享受有關有關優(yōu)惠政策的問題。為了促進不良資產處置工作，國家制訂了針對四家資產管理公司的有關優(yōu)惠政策規(guī)定。在吸收利用外資的過程中，外商能否適用相關的優(yōu)惠政策規(guī)定，以及國家能否制訂針對鼓勵外資參與不良資產處置的優(yōu)惠政策，有待于明確。鑒于利用外資處置不良資產只是處置方式和手段的創(chuàng)新，而其目的，從根本上來說，仍然是最大限度地保全國有資產，因此，建議國家可以賦予外商同樣享受有關優(yōu)惠政策的資格。
十、金融資產管理公司設立境外金融機構問題。中國人民銀行《關于境外金融機構管理辦法》對境外金融機構的定義是，指境內金融機構、非金融機構及境外中資金融機構和非金融機構在境外設立或者收購的從事存款、貸款、票據貼現、結算、信托投資、金融租賃、擔保、保險、證券經營等項業(yè)務的機構。從該定義可以看出，金融資產管理公司以各種方式在境外設立的處置不良資產的金融機構，不在其中。為了加強對這種新型金融機構的管理，有必要對該規(guī)定加以完善。
吸收和利用外資參與處置不良資產是一項全新的事業(yè)，需要在實踐中不斷大膽地探索，銳意創(chuàng)新。在此過程中，創(chuàng)造良好的法律環(huán)境，可以提高對外國企業(yè)的吸引力，打消外商的疑慮，增強投資者信心，是促進資產處置工作的根本制度保障。中國空前規(guī)模的不良資產處置對我們正在建立中的社會主義市場經濟的影響十分巨大和深遠。從長遠來看，不良資產處置工作必將有力地推動中國法治化的進程。立法、司法機關和政府部門任重而道遠。
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