注稅考試《稅收相關(guān)法律》預習：公司的設(shè)立、變更、解散及清算

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　　第二篇　民商法律制度

　　第五章　公司概述

　　知識點二、公司的設(shè)立、變更、解散及清算

一、公司的設(shè)立

（一）公司設(shè)立與公司成立的區(qū)別：

（二）公司發(fā)起人與股東（2013新增）

1.股東特征：（1）在公司章程上被記載為股東，并在公司章程（包括公司設(shè)立協(xié)議）上簽名蓋章，表明自己受公司章程的約束；（2）向公司投入在章程中承諾投入的資產(chǎn)，實際履行了出資義務(wù)；（3）在工商行政機關(guān)登記的公司文件中列名為股東；（4）在公司成立后取得公司簽發(fā)的出資證明書；（5）被載入公司股東名冊；（6）在公司中享有資產(chǎn)收益、重大決策和選擇管理者等權(quán)利。

2.股東資格取得

（1）原始取得。包括設(shè)立取得和增資取得。

①設(shè)立取得股東資格必須同時滿足：實際繳納出資和公司依法成立兩個要件。

②股份有限責任公司發(fā)行新股中取得股東資格，必須同時滿足三個條件：股東大會依法作出決議、決議經(jīng)有權(quán)機關(guān)批準、投資者按協(xié)議認購繳納出資。

（2）繼受取得。包括轉(zhuǎn)讓取得、繼承取得、贈與取得和因公司合并而取得股東資格。

3.隱名股東、顯名股東與控股股東

（1）隱名股東可以是自然人也可以是公司或其他組織。

（2）隱名股東是實際出資的一方，為實際出資人。其出資是以顯名股東或稱掛名股東的名義投入公司的。

（3）隱名股東并非公司章程、股東名冊或其他工商登記材料記載的投資人。

（4）公司章程等材料中記載的股東為顯名股東。隱名股東的出資有顯名股東以其本身名義公示并行使因此出資而獲得權(quán)益。

（5）隱名股東與顯名股東之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系通常以合同約定，且不具有對抗第三人的效力。

（三）公司設(shè)立原則、方式及條件

1.我國股份有限公司和有限責任公司的設(shè)立，采取嚴格準則設(shè)立主義，對特殊行業(yè)實行核準設(shè)立主義。

2.公司設(shè)立方式

有限責任公司只能采取發(fā)起設(shè)立方式，股份有限公司的設(shè)立，既可以采取發(fā)起設(shè)立的方式，也可以采取募集設(shè)立的方式。

（1）有限責任公司發(fā)起設(shè)立

①有限責任公司的注冊資本為在公司登記機關(guān)登記的全體股東“認繳”的出資額。

②公司“全體股東”的首次出資額不得低于注冊資本的20%，也不得低于法定的注冊資本最低限額（3萬元），其余部分由股東自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足，其中投資公司可以在五年內(nèi)繳足。

提示：注冊資本15萬以內(nèi)的公司出3萬以上，15萬以外的公司出注冊資本20%以上。

解釋：“2年”或“5年”，是法律關(guān)于股東分期繳納出資的最長期限的規(guī)定，公司章程可以作出短于這一期限的規(guī)定。

相關(guān)知識點：一人有限責任公司的注冊資本最低為10萬元，股東應當一次足額繳納出資，不允許分期繳付。

（2）股份有限公司發(fā)起設(shè)立

股份有限公司采取發(fā)起設(shè)立方式的，注冊資本為在公司登記機關(guān)登記的全體發(fā)起人“認購”的股本總額，公司全體發(fā)起人的首次出資額不得低于注冊資本的20%，其余部分由發(fā)起人自公司成立之日起2年內(nèi)繳足；其中投資公司可以在5年內(nèi)繳足。

（3）股份有限公司募集設(shè)立

①股份有限公司采取募集方式設(shè)立的，注冊資本為在公司登記機關(guān)登記的“實收股本總額”。

②以募集設(shè)立方式設(shè)立股份有限公司的，發(fā)起人認購的股份不得少于公司股份總數(shù)的35%。

解釋：募集設(shè)立不允許分期出資，注冊資本即為實收股本總額。

3.公司設(shè)立條件

（1）股東或者發(fā)起人符合法定人數(shù)

①有限責任公司股東人數(shù)：50人以下，允許設(shè)立1人公司。

②股份有限公司，應當有2人以上200人以下為發(fā)起人，其中須有半數(shù)以上的發(fā)起人在中國境內(nèi)有住所。

提示：自然人、法人、非法人組織以及中國人和外國人都可以成為發(fā)起人，但是，無民事行為能力人和限制民事行為能力人、國家公職人員、受到競業(yè)禁止的人不宜成為發(fā)起人。

（2）注冊資本

①有限責任公司最低限額為人民幣3萬元；一人有限責任公司的注冊資本最低為10萬元，股東應當一次足額繳納出資，不允許分期繳付。

②股份有限公司的注冊資本為500萬元。

提示：全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責任公司注冊資本的30%。

（3）制定公司章程

①有限責任公司由股東共同制定。

②股份有限公司采取發(fā)起方式設(shè)立的，由發(fā)起人制定公司章程；采取募集方式設(shè)立的，則發(fā)起人制訂公司章程后需經(jīng)創(chuàng)立大會通過。

（4）公司名稱應當符合國家有關(guān)規(guī)定。公司只能使用一個名稱。

①有限責任公司應當設(shè)立股東會、董事會和監(jiān)事會，但在公司規(guī)模較小、股東人數(shù)較少的情況下，可以不設(shè)立董事會或者監(jiān)事會。只需設(shè)立1名執(zhí)行董事或1-2名監(jiān)事。一人公司和國有獨資公司不設(shè)股東會。

②股份有限公司必須設(shè)立股東會、董事會和監(jiān)事會。

（5）公司以其主要辦事機構(gòu)所在地為住所。

（四）公司設(shè)立的出資及責任

1.出資要求

（1）股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資。

（2）公司設(shè)立登記時，股東的首次出資是非貨幣財產(chǎn)的，應當提交已辦理財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)的證明文件。股東繳納出資后，必須經(jīng)依法設(shè)立的驗資機構(gòu)并出具證明。

提示：對作為出資的非貨幣財產(chǎn)應當評估作價，核實財產(chǎn)，不得高估或者低估作價。

（3）全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責任公司注冊資本的30%。

解釋：只要某一個股東的貨幣出資達到注冊資本的30%即可，不要求所有股東都有貨幣出資。

提示：根據(jù)《公司登記管理條例》的規(guī)定，股東不得以勞務(wù)、信用、自然人姓名、商譽、特許經(jīng)營權(quán)或者設(shè)定擔保的財產(chǎn)等作價出資。

（4）出資人以其他公司股權(quán)出資，符合下列條件的，人民法院應當認定出資人已履行出資義務(wù)（2013新增）：

①出資的股權(quán)由出資人合法持有并依法可以轉(zhuǎn)讓；②出資的股權(quán)無權(quán)利瑕疵或者權(quán)利負擔；③出資人已履行關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的法定手續(xù)；④出資的股權(quán)已依法進行了價值評估。

（5）股東或發(fā)起人的出資義務(wù)不受訴訟時效期間的限制。未盡出資義務(wù)或抽逃出資的，不得以該義務(wù)已經(jīng)過訴訟時效為由進行抗辯，不得以自己僅為名義股東來抗辯出資義務(wù)的履行。

3.出資責任

（1）不按照規(guī)定繳納出資的責任主體（重點）

①股東或發(fā)起人不按照章程規(guī)定繳納出資的，其他發(fā)起人股東與該股東承擔連帶責任；

②增資過程股東未盡出資義務(wù)的，違反勤勉義務(wù)的董事、高管人員應當承擔相應的責任；

③抽逃出資時協(xié)助股東抽逃的其他股東、董事、高管人員或?qū)嶋H控制人應承擔連帶責任；

④在第三人代墊資金協(xié)助出資人設(shè)立公司、雙方約定驗資成立后出資人抽回資金償還該第三人的情形下，在出資人不能補足出資時，該第三人應與出資人承擔連帶責任；

⑤未盡出資義務(wù)的股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)時，知道該未盡出資義務(wù)事由仍受讓股權(quán)的受讓人應當與該股東承擔連帶責任。

（2）以非貨幣財產(chǎn)出資的責任

①有限責任公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為設(shè)立公司出資的非貨幣財產(chǎn)的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應當由交付該出資的股東補足其差額；公司“設(shè)立時”的其他股東承擔連帶責任。

②以募集方式設(shè)立股份有限公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為設(shè)立公司出資的非貨幣財產(chǎn)的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應當由交付該出資的發(fā)起人補足其差額；其他發(fā)起人承擔連帶責任。

提示：《公司法司法解釋三》內(nèi)容：

一、出資人以不享有處分權(quán)的財產(chǎn)出資，當事人之間對于出資行為效力產(chǎn)生爭議的，人民法院可以參照物權(quán)法第一百零六條的規(guī)定予以認定。以貪污、受賄、侵占、挪用等違法犯罪所得的貨幣出資后取得股權(quán)的，對違法犯罪行為予以追究、處罰時，應當采取拍賣或者變賣的方式處置其股權(quán)。

二、出資人以劃撥土地使用權(quán)出資，或者以設(shè)定權(quán)利負擔的土地使用權(quán)出資，公司、其他股東或者公司債權(quán)人主張認定出資人未履行出資義務(wù)的，人民法院應當責令當事人在指定的合理期間內(nèi)辦理土地變更手續(xù)或者解除權(quán)利負擔；逾期未辦理或者未解除的，人民法院應當認定出資人未依法全面履行出資義務(wù)。

三、出資人以非貨幣財產(chǎn)出資，未依法評估作價，公司、其他股東或者公司債權(quán)人請求認定出資人未履行出資義務(wù)的，人民法院應當委托具有合法資格的評估機構(gòu)對該財產(chǎn)評估作價。評估確定的價額顯著低于公司章程所定價額的，人民法院應當認定出資人未依法全面履行出資義務(wù)。

四、出資人以房屋、土地使用權(quán)或者需要辦理權(quán)屬登記的知識產(chǎn)權(quán)等財產(chǎn)出資，已經(jīng)交付公司使用但未辦理權(quán)屬變更手續(xù)，公司、其他股東或者公司債權(quán)人主張認定出資人未履行出資義務(wù)的，人民法院應當責令當事人在指定的合理期間內(nèi)辦理權(quán)屬變更手續(xù)；在前述期間內(nèi)辦理了權(quán)屬變更手續(xù)的，人民法院應當認定其已經(jīng)履行了出資義務(wù)；出資人主張自其實際交付財產(chǎn)給公司使用時享有相應股東權(quán)利的，人民法院應予支持。

提示：出資人以前款規(guī)定的財產(chǎn)出資，已經(jīng)辦理權(quán)屬變更手續(xù)但未交付給公司使用，公司或者其他股東主張其向公司交付，并在實際交付之前不享有相應股東權(quán)利的，人民法院應予支持。（實質(zhì)重于形式）

解釋：股東未履行或者未全面履行出資義務(wù)，公司或者其他股東請求其向公司依法全面履行出資義務(wù)的，人民法院應予支持。公司債權(quán)人請求未履行或者未全面履行出資義務(wù)的股東在未出資本息范圍內(nèi)對公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠殖袚a充賠償責任的，人民法院應予支持；未履行或者未全面履行出資義務(wù)的股東已經(jīng)承擔上述責任，其他債權(quán)人提出相同請求的，人民法院不予支持。

4.發(fā)起人合同責任（2013新增）

（1）發(fā)起人為設(shè)立公司以自己名義訂立的合同，對相對人而言，合同中載明的主體是發(fā)起人，所以原則上應當由發(fā)起人承擔合同責任。但是，公司成立后，對以發(fā)起人名義訂立的合同予以確認，或者已經(jīng)實際享有合同權(quán)利或者履行合同義務(wù)，合同相對人請求公司承擔合同責任的，人民法院應予支持。

（2）發(fā)起人以設(shè)立中公司名義對外簽訂合同，公司成立后合同相對人請求公司承擔合同責任的，人民法院應予支持。但是，如果公司有證據(jù)證明發(fā)起人是為自己利益而簽訂該合同，且合同相對人對此是明知的，該合同責任則不應當由成立后的公司承擔，而應由發(fā)起人承擔。然而，如果合同相對人不知道發(fā)起人是為自己利益而訂立合同，即為善意，則仍應由公司承擔合同責任。

5.公司未設(shè)立的責任

（1）公司因故未成立，債權(quán)人請求全體或者部分發(fā)起人對設(shè)立公司行為所產(chǎn)生的費用和債務(wù)承擔連帶清償責任的，人民法院應予支持。

提示1：部分發(fā)起人依照前款規(guī)定承擔責任后，請求其他發(fā)起人分擔的，人民法院應當判令其他發(fā)起人按照約定的責任承擔比例分擔責任；沒有約定責任承擔比例的，按照約定的出資比例分擔責任；沒有約定出資比例的，按照均等份額分擔責任。

提示2：因部分發(fā)起人的過錯導致公司未成立，其他發(fā)起人主張其承擔設(shè)立行為所產(chǎn)生的費用和債務(wù)的，人民法院應當根據(jù)過錯情況，確定過錯一方的責任范圍。

（2）發(fā)起人因履行公司設(shè)立職責造成他人損害，公司未成立，受害人請求全體發(fā)起人承擔連帶賠償責任的，人民法院應予支持。公司或者無過錯的發(fā)起人承擔賠償責任后，可以向有過錯的發(fā)起人追償。

二、公司的變更

（一）公司合并

1.公司合并有吸收合并和新設(shè)合并兩種方式。

2.公司合并時，合并各方的債權(quán)、債務(wù)由合并后存續(xù)的公司或者新設(shè)的公司承繼。

（二）公司分立

公司分立的方式有新設(shè)分立和派生分立兩種。

公司分立前的債務(wù)由分立后的公司承擔連帶責任。但是，公司在分立前與債權(quán)人就債務(wù)清償達成的書面協(xié)議另有約定的除外。

（三）公司的增資與減資

公司增資，必須由股東大會（股東會）會議作出決議。公司減資，應當由董事會（執(zhí)行董事）制定減資方案，提交股東大會（或股東會）決議，減資后的注冊資本不得低于法定最低限額。

提示：（1）公司應當自作出（合并、減資）決議之日起10日內(nèi)通知債權(quán)人，并于30日內(nèi)在報紙上公告。債權(quán)人自接到通知書之日起30日內(nèi)，未接到通知書的自公告之日起“45日內(nèi)”可以要求公司清償債務(wù)或者提供相應的擔保。

（2）減少注冊資本、合并、分立：自公告之日起“45日”后申請工商變更登記。

（四）公司組織變更

有限責任公司變更為股份有限公司，折合的實收股本總額不得高于公司凈資產(chǎn)額。有限責任公司變更為股份有限公司的，或者股份有限公司變更為有限責任公司的，公司變更前的債權(quán)債務(wù)，由變更后的公司承繼。

總結(jié)提示：

（1）股東會會議由股東按照出資比例行使表決權(quán)，但公司章程另有規(guī)定的除外。下列決議必須經(jīng)“代表”2/3以上表決權(quán)的股東通過：

①修改公司章程；②增加或者減少注冊資本的決議；③公司合并、分立、解散；④變更公司形式。

（2）有限責任公司股東會的特別決議必須經(jīng)經(jīng)“代表”2/3以上表決權(quán)的股東通過；

（3）股份有限公司股東大會的特別決議由“出席會議”的股東所持表決權(quán)的2/3以上通過。

三、公司的解散

1.除合并、分立豁免清算外，其他解散的公司應當依照《公司法》的規(guī)定進行清算。

解釋：（1）因合并、分立而解散公司，因其債權(quán)債務(wù)由合并、分立后繼續(xù)存續(xù)的公司承繼，在解散時不需要清算；（2）公司債權(quán)債務(wù)無人承繼的，在解散時應當清算。

2.解散的公司，其法人資格仍然存在，但公司的權(quán)利能力僅限于清算活動必要的范圍內(nèi)。公司清算完畢，由注冊登記機關(guān)辦理注銷登記后，公司法律人格消失。

四、公司的清算

1.清算組的成立

公司應當在解散事由出現(xiàn)之日起15日內(nèi)成立清算組。有限責任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由董事或者股東大會確定的人員組成。

有下列情形之一，債權(quán)人申請人民法院指定清算組進行清算的，人民法院應予受理：

（1）公司解散逾期不成立清算組進行清算的；（2）雖然成立清算組但故意拖延清算的；（3）違法清算可能嚴重損害債權(quán)人或者股東利益的。

2.清算組的組成

人民法院受理公司清算案件，應當及時指定有關(guān)人員組成清算組。清算組成員可以從下列人員或者機構(gòu)中產(chǎn)生：

（1）公司股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員；

（2）依法設(shè)立的律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所、破產(chǎn)清算事務(wù)所等社會中介機構(gòu)；

（3）依法設(shè)立的律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所、破產(chǎn)清算事務(wù)所等社會中介機構(gòu)中具備相關(guān)專業(yè)知識并取得執(zhí)業(yè)資格的人員。

3.清算組的職權(quán)、義務(wù)和責任

（1）清算組在清算期間行使下列職權(quán)：

①清理公司財產(chǎn)，分別編制資產(chǎn)負債表和財產(chǎn)清單；②通知、公告?zhèn)鶛?quán)人；③處理與清算有關(guān)的公司未了結(jié)的業(yè)務(wù)；④清繳所欠稅款以及清算過程中產(chǎn)生的稅款；⑤清理債權(quán)、債務(wù)；⑥處理公司清償債務(wù)后的剩余財產(chǎn)；⑦代表公司參與民事訴訟活動。

提示：公司依法清算結(jié)束并辦理注銷登記前，有關(guān)公司的民事訴訟，應當以公司的名義進行。公司成立清算組的，由清算組負責人代表公司參加訴訟；尚未成立清算組的，由原法定代表人代表公司參加訴訟。

（2）義務(wù)

清算組成員應當忠于職守，依法履行清算義務(wù)。清算組成員不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司財產(chǎn)。

（3）責任

①清算組成員因故意或者重大過失給公司或者債權(quán)人造成損失的，應當承擔賠償責任。

②清算組成員因清算組未按規(guī)定履行通知和公告義務(wù)，導致債權(quán)人未及時申報債權(quán)而未獲清償，給債權(quán)人造成的損失，承擔賠償責任。

③清算組成員因執(zhí)行未經(jīng)確認的清算方案給公司或者債權(quán)人造成損失的，應當承擔賠償責任。

④清算組成員從事清算事務(wù)時，違反法律、行政法規(guī)或者公司章程給公司或者債權(quán)人造成損失，公司或者債權(quán)人可以主張其承擔賠償責任。有限責任公司的股東、股份有限公司連續(xù)180日以上單獨或者合計持有公司1%以上股份的股東，可以清算組成員有前款所述行為為由向人民法院提起訴訟。公司已經(jīng)清算完畢注銷，前述股東參照《公司法》第152條的規(guī)定，可直接以清算成員為被告、其他股東為第三人向人民法院提起訴訟。

4.清算程序

（1）通知和公告。清算組應當自成立之日起10日內(nèi)通知債權(quán)人，并于60日內(nèi)在報紙上公告。

（2）債權(quán)申報。債權(quán)人應當自接到通知書之日起30日內(nèi)，未接到通知書的自公告之日起45日內(nèi)，向清算組申報其債權(quán)。債權(quán)人在規(guī)定的期限內(nèi)未申報債權(quán)，在公司清算程序終結(jié)前補充申報的，清算組應予登記。

（3）公司財產(chǎn)的清償順序。

公司財產(chǎn)能夠清償公司債務(wù)的，按照下列順序支付：清算費用，職工的工資，社會保險費用，法定補償金，拖欠的稅款，公司債務(wù)。

提示：公司財產(chǎn)在分別支付清算費用、職工的工資、社會保險費用、法定補償金、繳納所欠稅款，清償公司債務(wù)后的剩余財產(chǎn)，有限責任公司按照股東的出資比例分配，股份有限公司按照股東持有的股份比例分配。

（4）清算時間。人民法院組織清算的，清算組應當自成立之日起6個月內(nèi)清算完畢。因特殊情況無法在6個月內(nèi)完成清算的，清算組應當向人民法院申請延長。

（5）公司清算時特殊情況的處理。

債權(quán)人補充申報的債權(quán)，可以在公司尚未分配財產(chǎn)中依法清償。公司尚未分配財產(chǎn)不能全額清償，債權(quán)人主張股東以其在剩余財產(chǎn)分配中已經(jīng)取得的財產(chǎn)予以清償?shù)?，人民法院應予支持；但債?quán)人因重大過錯未在規(guī)定期限內(nèi)申報債權(quán)的除外。

5.股東、董事、控股股東在清算中的責任

（1）有限責任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東未在法定期限內(nèi)成立清算組開始清算，導致公司財產(chǎn)貶值、流失、毀損或者滅失，債權(quán)人主張其在造成損失范圍內(nèi)對公司債務(wù)承擔賠償責任。

①有限責任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東因怠于履行義務(wù)，導致公司主要財產(chǎn)、賬冊、重要文件等滅失，無法進行清算，債權(quán)人可以主張其對公司債務(wù)承擔連帶清償責任。

②上述情形系實際控制人原因造成，債權(quán)人可以主張實際控制人對公司債務(wù)承擔相應民事責任。

（2）有限責任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東，以及公司的實際控制人在公司解散后，惡意處置公司財產(chǎn)給債權(quán)人造成損失，或者未經(jīng)依法清算，以虛假的清算報告騙取公司登記機關(guān)辦理法人注銷登記，債權(quán)人主張其對公司債務(wù)承擔相應賠償責任。

（3）公司解散應當在依法清算完畢后，申請辦理注銷登記。公司未經(jīng)清算即辦理注銷登記，導致公司無法進行清算，債權(quán)人主張有限責任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東，以及公司的實際控制人對公司債務(wù)承擔清償責任。

提示：公司未經(jīng)依法清算即辦理注銷登記，股東或第三人在公司登記機關(guān)辦理注銷登記時承諾對公司債務(wù)承擔責任的，債權(quán)人可以主張其對公司債務(wù)承擔相應民事責任。

（4）有限責任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東，以及公司的實際控制人為二人以上的，其中一人或者數(shù)人按照《最高人民法院關(guān)于適用公司法若干問題的規(guī)定（二）》的有關(guān)規(guī)定承擔民事責任后，可以主張其他人員按照過錯大小分擔責任。

（5）公司解散時，股東尚未繳納的出資均應作為清算財產(chǎn)。

公司財產(chǎn)不足以清償債務(wù)時，債權(quán)人可以主張未繳出資股東，以及公司設(shè)立時的其他股東或者發(fā)起人在未繳出資范圍內(nèi)對公司債務(wù)承擔連帶清償責任。

6.清算過程中公司破產(chǎn)的情形

（1）清算組在清理公司財產(chǎn)、編制資產(chǎn)負債表和財產(chǎn)清單后，發(fā)現(xiàn)公司財產(chǎn)不足清償債務(wù)的，應當依法向人民法院申請宣告破產(chǎn)。公司經(jīng)人民法院裁定宣告破產(chǎn)后。清算組應當將清算事務(wù)移交給人民法院。

（2）債權(quán)人或者清算組，以公司尚未分配財產(chǎn)和股東在剩余財產(chǎn)分配中已經(jīng)取得的財產(chǎn)，不能全額清償補充申報的債權(quán)為由，向人民法院提出破產(chǎn)清算申請的，人民法院不予受理。  

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2014注冊稅務(wù)師《稅收相關(guān)法律》第二篇第五章預習知識點匯總