注冊會計師《經(jīng)濟法》第九章要點分析

2010年注冊會計師《經(jīng)濟法》科目
第九章 合同法律制度（總則） 

　　1.本章近四年試題考點歸納表

年份	題型	考點
2006	單選題	承擔(dān)違約責(zé)任的方式
	判斷題	格式條款的規(guī)定
	綜合題	不安抗辯權(quán)；合同履行地點；標(biāo)的物毀損、滅失的責(zé)任；連帶保證責(zé)任；保證期間；人保和物保重合
2007	單選題	合同成立的時間
	多選題	無權(quán)代理的法律后果
	判斷題	擔(dān)保合同無效的法律責(zé)任
	綜合題	合同履行地；附條件合同
2008	綜合題	合同的保全、債權(quán)債務(wù)的抵銷、合同債權(quán)的轉(zhuǎn)讓
2009（舊）	單選題	公司對外擔(dān)保的決議；違約責(zé)任
	綜合題	提存；違約責(zé)任；合同解除；保證當(dāng)事人；保證責(zé)任
2009（新）	單選題	效力待定合同；合同解除和違約責(zé)任
	多選題	《合同法》的調(diào)整范圍；提存的法律效果
	綜合題	代位權(quán)

　　2.本章近四年試題分?jǐn)?shù)分布表

	單項		多項		判斷		綜合		合計
	題	分	題	分	題	分	題	分	題	分
2006	1	1			1	1	1	12	3	14
2007	1	1	1	1	1	1	0.5	6	3.5	9
2008							1	12	1	12
2009（舊）	2	2					1	11	3	13
2009（新）	2	2	2	3			0.1	2	4.1	7

　　3.本章學(xué)習(xí)方法

　　A.本章是傳統(tǒng)的重點章，經(jīng)常出現(xiàn)綜合試題。學(xué)習(xí)本章可以按照兩條主線進行，即合同的訂立與合同的履行。

　?。?）合同的訂立過程要注意哪些情形會造成合同不生效或不成立，其內(nèi)容包括：合同的主要條款、要約、承諾、新要約、合同成立的時間和地點、締約過失責(zé)任、合同的生效、合同的擔(dān)保（訂立和履行時都可能涉及）等概念。

　?。?）合同的履行過程要注意哪些情形會造成合同不能正常履行，其內(nèi)容包括：合同履行的規(guī)則、無效合同、可撤銷合同、效力待定合同、抗辯權(quán)、合同的保全措施、合同的擔(dān)保（訂立和履行時都可能涉及）、合同的變更、合同的轉(zhuǎn)讓、承擔(dān)違約責(zé)任的主要形式、違約責(zé)任的免除等概念。

　　B.本章實際涉及兩部法律，即《合同法》和《擔(dān)保法》，因為在訂立合同和履行合同過程中往往出現(xiàn)擔(dān)保條款或作為從合同訂立擔(dān)保合同。

　　C.本章綜合題往往與第十章的內(nèi)容結(jié)合出題，另外因合同糾紛可能會涉及到仲裁和訴訟的規(guī)定；因付款可能會涉及到票據(jù)的規(guī)定等。

　　4.本章大綱要求

九）合同法律制度（總則） 1.合同的基本理論 （1）合同與合同法 （2）合同的分類 （3）合同的相對性 2.合同的訂立 （1）合同的訂立程序——要約與承諾 （2）合同的成立時間與地點 （3）格式條款 （4）免責(zé)條款 （5）締約過失責(zé)任 3.合同的效力 （1）合同的生效 （2）效力待定的合同 4.合同的履行 （1）合同的履行規(guī)則 （2）同時履行抗辯權(quán) （3）先履行抗辯權(quán) （4）不安抗辯權(quán) （5）代位權(quán) （6）撤銷權(quán) 5.合同的擔(dān)保 （1）合同擔(dān)保的基本理論 （2）保證 （3）定金 6.合同的變更與轉(zhuǎn)讓 （1）合同的變更 （2）債權(quán)轉(zhuǎn)讓 （3）債務(wù)承擔(dān) （4）債權(quán)債務(wù)的概括移轉(zhuǎn) 7.合同的終止 （1）合同終止的基本理論 （2）清償 （3）解除 （4）抵銷 （5）提存 （6）免除與混同 8.違約責(zé)任 （1）違約責(zé)任的基本理論 （2）違約形態(tài) （3）違約責(zé)任的承擔(dān)方式 （4）免責(zé)事由

2 2 3 3 2 2 2 2 3 3 2 1 1 2 3 3 2 3 2 1 3 2 1 1 1 3 2 3 2 2 2 3 2

　　考情分析

　　本章主要內(nèi)容有：合同的訂立程序、合同的效力、合同的履行原則、合同的抗辯權(quán)；代位權(quán)與撤銷權(quán)、保證、定金、合同的轉(zhuǎn)讓和終止、違約責(zé)任；在歷年的考試中平均分值為10分左右，自2000年以來，在主觀題中，至少有一個題目涉及《合同法》的內(nèi)容。

　　一、重點難點

　?。ㄒ唬┖贤喠⒊绦?

　　1.要約的生效時間

　　要約到達受要約人時生效。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間。

　　2.要約撤銷

　　在要約生效后、受要約人承諾前，要約人可以撤銷要約。但《合同法》規(guī)定，下列情形要約不得撤銷：（1）要約人確定了承諾期限；（2）要約人以其他形式明示要約不得撤銷；（3）受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作。

　　3.要約的失效

　　（1）拒絕要約的通知到達要約人；（2）要約人依法撤銷要約；（3）承諾期限屆滿受要約人未作出承諾；（4）受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更。

　　4.承諾的生效時間。

　　承諾自通知到達要約人時生效。承諾不需要通知的，自根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。承諾生效時合同成立。

　　5.承諾的遲延與遲到

　?。?）受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的，為遲延承諾，除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外，遲延承諾應(yīng)視為新要約。

　?。?）受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情況能夠及時到達要約人，但因其他原因致使承諾到達要約人時超過承諾期限的，為遲到承諾，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，遲到承諾為有效承諾。

　?。ǘ┖贤闪⒌臅r間與地點

　　1.當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章的地點為合同成立的地點。如雙方當(dāng)事人未在同一地點簽字或蓋章，則以當(dāng)事人中最后一方簽字或蓋章的地點為合同成立的地點。

　　2.合同當(dāng)事人約定采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)并且對方接受的，該合同成立（實際履行原則）。

　?。ㄈ┬ЯΥê贤?

　　1.限制民事行為能力人訂立的合同

　?。?）限制民事行為能力人獨立訂立的與其年齡、智力、精神狀況不相適應(yīng)的合同，經(jīng)法定代理人追認后，該合同有效。

　?。?）純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)而訂立的合同，不必經(jīng)法定代理人追認。

　　相對人可以催告法定代理人在1個月內(nèi)予以追認。法定代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。其中的“善意”是指相對人的訂立合同時不知道與其訂立合同的人欠缺相應(yīng)的行為能力。

　　2.無權(quán)代理人訂立的合同

　　行為人在無權(quán)代理的情況下（沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后）以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認，對被代理人不發(fā)生效力。相對人可以催告被代理人在1個月內(nèi)予以追認：（1）被代理人表示同意的，由被代理人承擔(dān)合同責(zé)任；（2）被代理人未作表示的，視為拒絕追認。

　　3.無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)

　　經(jīng)權(quán)利人追認或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。

　?。ㄋ模┘s定不明的處理

　　合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價款、履行地點、履行費用等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充；不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定；仍不能確定的，適用下列規(guī)定：

　?。?）質(zhì)量要求不明確的，按照國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行；沒有國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按照通常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行。

　?。?）價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行。

　?。?）履行地點不明確的，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履行；其他標(biāo)的，在履行義務(wù)一方所在地履行。

　?。?）履行費用的負擔(dān)不明確的，由履行義務(wù)一方負擔(dān)。

　　（五）涉及第三人的合同

　　1.當(dāng)事人約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)的，債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，應(yīng)當(dāng)由債務(wù)人向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任（合同相對性）。

　　2.當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)有瑕疵的，應(yīng)當(dāng)由債務(wù)人向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。

　?。┲兄孤男?、提前履行與部分履行

　　1.債權(quán)人分立、合并或者變更住所沒有通知債務(wù)人，致使履行債務(wù)發(fā)生困難的，債務(wù)人可以中止履行或者將標(biāo)的物提存。

　　2.債權(quán)人可以拒絕債務(wù)人提前履行債務(wù)，但提前履行不損害債權(quán)人利益的除外。債務(wù)人提前履行債務(wù)給債權(quán)人增加的費用，由債務(wù)人負擔(dān)。

　　3.債權(quán)人可以拒絕債務(wù)人部分履行債務(wù)，但部分履行不損害債權(quán)人利益的除外。債務(wù)人部分履行債務(wù)給債權(quán)人增加的費用，由債務(wù)人負擔(dān)。

　?。ㄆ撸┞男锌罐q權(quán)

　　1.同時履行抗辯權(quán)

　　2.先履行抗辯權(quán)

　　3.不安抗辯權(quán)

　　應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情況之一的，可以行使不安抗辯權(quán)，中止合同履行：①經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化②轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)③喪失商業(yè)信譽④有喪失或可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形 。

　　當(dāng)事人在中止履行合同后，應(yīng)當(dāng)及時通知對方，對方提供適當(dāng)擔(dān)保的，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行；如果對方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，可以解除合同。

　?。ò耍┐粰?quán)

　　舉例： A欠銀行100萬元，A作為債務(wù)人到期不能清償債務(wù)，B欠A100萬元，A怠于行使自己的到期對B的債權(quán)，銀行可以請求人民法院判決由B直接向其償還100萬元。

　　債務(wù)人怠于行使其對第三人（次債務(wù)人）享有的到期債權(quán)，危及債權(quán)人債權(quán)實現(xiàn)時，債權(quán)人為保障自己的債權(quán)，可以自己的名義代位行使債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)。代位權(quán)行使的條件：

　　1.債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法；

　　2.債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害；

　　提示：債務(wù)人的懈怠行為必須是債務(wù)人不以訴訟方式或者仲裁方式向次債務(wù)人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)。

　　3.債務(wù)人的債權(quán)已到期，債權(quán)人的債權(quán)已到期；

　　4.債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)；

　　提示：專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)是指基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給予請求權(quán)和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利。

　?。ň牛┏蜂N權(quán)

　　因債務(wù)人“放棄到期債權(quán)（未到期債權(quán)）、無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)或者以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)（受讓人知道該情形的）”，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。

　　1.撤銷權(quán)的成立要件。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，債權(quán)人行使撤銷權(quán)，應(yīng)當(dāng)具備以下條件：（1）債權(quán)人須以自己的名義行使撤銷權(quán)。（2）債權(quán)人對債務(wù)人存在有效債權(quán)。債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)可以到期，也可以不到期。（3）債務(wù)人實施了減少財產(chǎn)的處分行為。（4）債務(wù)人的處分行為有害于債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)。

　　提示：債務(wù)人的無償行為（放棄到期債權(quán)、無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)），不論第三人善意、惡意取得，均可撤銷。債務(wù)人的有償行為（以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)），如果第三人主觀上無惡意，則不能撤銷。

　　（十）保證

　　1.保證與保證合同

　　保證是保證人與債權(quán)人之間的合同關(guān)系。 保證合同必須采用書面形式。保證合同是要式、單務(wù)、 無償、諾成的合同；

　?。?）第三人單方以書面形式向債權(quán)人出具擔(dān)保書，債權(quán)人接受且未提出異議的，保證合同成立；

　　（2）主合同中雖然沒有保證條款，但是，保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的，保證合同成立。

　　2.保證人

　?。?）主債務(wù)人不得同時為保證人。

　?。?）國家機關(guān)原則上不得為保證人（經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)除外）。

　?。?）以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得作保證人（從事經(jīng)營活動的除外）。

　?。?）企業(yè)法人的職能部門不得擔(dān)任保證人。

　?。?）企業(yè)法人的分支機構(gòu)原則上不得擔(dān)任保證人，但企業(yè)法人的分支機構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。

　　3.一般保證和連帶責(zé)任保證

　?。?）履行保證責(zé)任時，一般保證有先后順序（先債務(wù)人后保證人），連帶責(zé)任保證沒有先后順序；

　　（2）采取何種保證方式，應(yīng)預(yù)先約定。如果當(dāng)事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。

　　（3）關(guān)于先訴抗辯權(quán)

　　一般保證的保證人享有先訴抗辯權(quán)，即在主合同糾紛未經(jīng)審判或仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行用于清償債務(wù)前，對債權(quán)人可拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。

　　有下列情形之一的，保證人不得行使先訴抗辯權(quán)：①債務(wù)人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的；②人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的；③保證人以書面形式放棄先訴抗辯權(quán)的。

　　4.保證期間與保證的訴訟時效

　?。?）保證期間的界定：

　　①保證期間為保證責(zé)任的存續(xù)期間，是債權(quán)人向保證人行使追索權(quán)的期間。當(dāng)事人可以在合同中約定保證期間。

　?、谖醇s定：保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起6個月。

　?、奂s定不明：保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起2年。

　　提示：保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務(wù)履行期限的，視為沒有約定。保證合同約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任，直至主債務(wù)本息還清時為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明。

　　（2）保證的訴訟時效

　　一般保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，從“判決或者仲裁裁決生效之日”起，開始計算保證合同的訴訟時效。

　　提示：保證的訴訟時效期限，按照《民法通則》的規(guī)定應(yīng)為2年。

　?。?）訴訟時效的中止、中斷

　?、僖话惚ＷC中，主債務(wù)訴訟時效中斷，保證債務(wù)訴訟時效中斷。

　?、谶B帶保證中，主債務(wù)訴訟時效中斷，保證債務(wù)訴訟時效不中斷。

　?、垡话惚ＷC和連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)訴訟時效中止的，保證債務(wù)的訴訟時效同時中止。

　　5.物的擔(dān)保和保證并存

　　根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)時，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照約定實現(xiàn)債權(quán)；沒有約定或者約定不明確，債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就該物的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán)；第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以就物的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。提供擔(dān)保的第三人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。

　?。?）有約定的：根據(jù)當(dāng)事人的約定確定承擔(dān)責(zé)任的順序

　?。?）沒有約定或約定不明的：

　　①物保是“主債務(wù)人”提供的：有嚴(yán)格的先后順序

　　債權(quán)人應(yīng)當(dāng)首先執(zhí)行主債務(wù)人提供的物保，保證人在物保不足清償時承擔(dān)補充清償責(zé)任

　　②物保是“第三人”提供的：沒有先后順序

　　債權(quán)人可以執(zhí)行第三人的物保，也可以首先要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。如果其中一人承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任，則只能向主債務(wù)人追償，不能向另外一個擔(dān)保人追償。

　?。ㄊ唬┒ń?

　　1.定金一旦交付，定金所有權(quán)發(fā)生移轉(zhuǎn)。

　　2.給付定金一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。

　　3.在遲延履行或者有其他違約行為時，并不能當(dāng)然適用定金罰則。只有因當(dāng)事人一方遲延履行或者其他違約行為，致使“合同目的不能實現(xiàn)”，才可以適用定金罰則。

　　4.當(dāng)事人約定的定金數(shù)額不得超過主合同標(biāo)的額的20%。如果超過20%的，超過部分無效。

　　提示：（1）定金應(yīng)當(dāng)以書面形式約定。當(dāng)事人在定金合同中應(yīng)當(dāng)約定交付定金的期限。定金合同從“實際交付定金之日”起生效。

　　（2）實際交付的定金數(shù)額多于或者少于約定數(shù)額，視為變更定金合同；收受定金一方提出異議并拒絕接受定金的，定金合同不生效。

　　5.因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則。

　　6.當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金“或者”定金條款，二者不能并用。

　　（十二）債權(quán)轉(zhuǎn)讓

　　1.債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利，不需要經(jīng)債務(wù)人同意，但應(yīng)當(dāng)“通知”債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力。

　　2.債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，受讓人同時取得與主債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利（如抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)）。

　　3.債務(wù)人接到轉(zhuǎn)讓通知后，債務(wù)人對讓與人的抗辯（如債權(quán)無效）可以向受讓人主張。

　　4.債務(wù)人對讓與人享有債權(quán)，并且其債權(quán)先于轉(zhuǎn)讓的債權(quán)到期或者同時到期的，債務(wù)人可以向受讓人主張抵銷。

　　5.禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓的情形。如：出版合同、贈與合同、委托合同和雇用合同，因合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓。

　?。ㄊ┖贤慕K止

　　1.當(dāng)事人可以單方面解除合同的情形：

　?。?）因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；

　　（2）在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；

　?。?）當(dāng)事人一方延遲履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；

　　（4）當(dāng)事人一方延遲履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；

　　提示：法律規(guī)定其他解除情形：

　?。?）在承攬合同中，定作人“可以隨時”解除承攬合同；

　?。?）在貨運合同中，托運人有單方解除權(quán)；

　?。?）委托合同中委托人或者受托人均可以隨時解除委托合同。

　　當(dāng)事人一方主張解除合同時，應(yīng)當(dāng)通知對方，合同自“通知到達對方時”解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)確認解除合同的效力。

　　2.抵銷；

　　（1）法定抵銷，當(dāng)事人互負到期債務(wù)，債務(wù)標(biāo)的物種類、品質(zhì)相同的，任何一方均可主張抵銷。

　　提示：下列債務(wù)均不可抵銷：

　?、俜梢?guī)定不得抵銷的債務(wù)。如因故意侵權(quán)行為而產(chǎn)生的債務(wù)；

　?、诤贤再|(zhì)不能抵銷的債務(wù)。如提供勞務(wù)的債務(wù)、不作為的債務(wù)等。

　　（2）當(dāng)事人主張抵銷的，應(yīng)當(dāng)通知對方，通知自到達對方時生效。抵銷不得附條件或者附期限。

　?。?）約定抵銷

　　當(dāng)事人互負債務(wù)，標(biāo)的物種類、品質(zhì)不相同的，經(jīng)雙方協(xié)商一致，也可以抵銷。

　　3提存的法律效力

　?。?）毀損、滅失的風(fēng)險由債權(quán)人承擔(dān)；

　?。?）標(biāo)的物的孳息歸債權(quán)人所有；

　?。?）提存費用由債權(quán)人負擔(dān)。

　　債權(quán)人領(lǐng)取提存物的權(quán)利，自提存之日起“5年內(nèi)”不行使而消滅。

　　4.免除與混同

　　混同是指債權(quán)債務(wù)同歸于一人；免除是單方行為。

　　二、典型試題評析

　　【例題1】（2009年新制度）下列協(xié)議中，可以適用《中華人民共和國合同法》的有（ ）。

　　A.監(jiān)護協(xié)議

　　B.政府采購協(xié)議

　　C.專利轉(zhuǎn)讓協(xié)議

　　D.股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議

　　【正確答案】BCD

　　【答案解析】本題考核《合同法》的適用范圍。合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。

　　【例題2】（2001年）根據(jù)《中華人民共和國合同法》的規(guī)定，下列要約中，不得撤銷的有（ ）。

　　A.要約人確定了承諾期限的要約

　　B.要約人明示不可撤銷的要約

　　C.已經(jīng)到達受要約人但受要約人尚未承諾的要約

　　D.受要約人有理由認為不可撤銷，且已為履約做了準(zhǔn)備的要約

　　【正確答案】ABD

　　【答案解析】本題考核點是要約撤銷。下列情形要約不得撤銷：（1）要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；（2）受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作。

　　【例題3】（2009年新制度）甲是乙公司采購員，已離職。丙公司是乙公司的客戶，已被告知甲離職的事實，但當(dāng)甲持乙公司蓋章的空白合同書，以乙公司名義與丙公司洽購100噸白糖時，丙公司仍與其簽訂了買賣合同。根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，下列表述中，正確的是（ ）。

　　A.甲的行為構(gòu)成無權(quán)代理，合同效力待定

　　B.甲的行為構(gòu)成無權(quán)代理，合同無效

　　C.丙公司有權(quán)在乙公司追認合同之前，行使撤銷權(quán)

　　D.丙公司可以催告乙公司追認合同，如乙公司在一個月內(nèi)未作表示，合同有效

　　【正確答案】A

　　【答案解析】本題考核點是效力待定合同。（1）無權(quán)代理人訂立的合同屬于效力待定合同，所以選項A正確；選項B錯誤。（2）相對人可以催告被代理人在一個月內(nèi)予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。所以選項D錯誤。（3）合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。丙公司不是善意相對人，不具有撤銷權(quán)。所以選項C錯誤。

　　【例題4】（2004年）債權(quán)人甲認為債務(wù)人乙怠于行使其債權(quán)給自己造成損害，欲提起代位訴訟。下列各項債權(quán)中，不得提起代位訴訟的有（ ）。

　　A.安置費給付請求權(quán)

　　B.勞動報酬請求權(quán)

　　C.人身傷害賠償請求權(quán)

　　D.因繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)

　　【正確答案】ABCD

　　【答案解析】本題考核點是提起代位訴訟的限制條件。本題四個選項都是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)，不得提起代位訴訟。

　　【例題5】（2003年）根據(jù)擔(dān)保法律制度的規(guī)定，擔(dān)保合同被確認無效時，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過錯的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。下列有關(guān)承擔(dān)民事責(zé)任的表述中，正確的是（ ）。

　　A.主合同有效而擔(dān)保合同無效，債權(quán)人無過錯的，債務(wù)人對主合同債權(quán)人的經(jīng)濟損失承擔(dān)賠償責(zé)任，擔(dān)保人則不承擔(dān)賠償責(zé)任

　　B.主合同有效而擔(dān)保合同無效，債權(quán)人、擔(dān)保人有過錯的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的三分之一

　　C.主合同無效而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效，擔(dān)保人無過錯則不承擔(dān)民事責(zé)任

　　D.主合同無效而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效，擔(dān)保人有過錯的，應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任不超過債務(wù)人不能清償部分的二分之一

　　【正確答案】C

　　【答案解析】本題考核點是無效擔(dān)保合同的責(zé)任。根據(jù)《擔(dān)保法解釋》規(guī)定，（1）主合同有效而擔(dān)保合同無效，債權(quán)人無過錯的，擔(dān)保人與債務(wù)人對主合同債權(quán)人的經(jīng)濟損失，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；債權(quán)人、擔(dān)保人有過錯的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的1/2。（2）主合同無效而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效，擔(dān)保人無過錯的，擔(dān)保人不承擔(dān)民事責(zé)任；擔(dān)保人有過錯的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的1/3。

　　【例題6】（2009年新制度）債務(wù)人甲因債權(quán)人乙下落不明，遂將作為合同標(biāo)的物的名貴西服一套交當(dāng)?shù)毓C機關(guān)提存。根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，下列關(guān)于提存期間當(dāng)事人間權(quán)利義務(wù)的表述中，正確的有（ ）。

　　A.西服提存后，甲負有通知義務(wù)

　　B.保管西服產(chǎn)生的保管費由乙承擔(dān)

　　C.如果西服因為地震滅失，損失由乙承擔(dān)

　　D.如果自提存之日起5年后，乙仍沒有領(lǐng)取西服，甲可以在交付保管費后取回西服

　　【正確答案】BC

　　【答案解析】本題考核點是提存的法律效果。根據(jù)規(guī)定，標(biāo)的物提存后，除債權(quán)人下落不明的以外，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)及時通知債權(quán)人或者債權(quán)人的繼承人、監(jiān)護人。標(biāo)的物提存后，毀損、滅失的風(fēng)險由債權(quán)人承擔(dān)。提存期間，標(biāo)的物的孳息歸債權(quán)人所有。提存費用由債權(quán)人負擔(dān)。債權(quán)人領(lǐng)取提存物的權(quán)利，自提存之日起五年內(nèi)不行使而消滅，提存物扣除提存費用后歸國家所有。因此選項AD不對。

　　【例題7】（2009年 舊制度）甲擬移民國外，遂與乙訂立合同出售其房屋，并約定乙應(yīng)當(dāng)在房屋所有權(quán)變更登記手續(xù)辦理完畢后支付價款。后甲取消了移民計劃，并向乙表示不再辦理房屋所有權(quán)變更登記。下列表述中，正確的是（ ）。

　　A.合同尚未生效

　　B.合同生效，但是甲有權(quán)解除合同

　　C.合同生效，乙有權(quán)要求甲辦理所有權(quán)變更登記并承擔(dān)其他違約責(zé)任

　　D.合同生效，但乙只能請求甲賠償損失

　　【正確答案】C

　　【答案解析】本題考核點是違約責(zé)任。根據(jù)規(guī)定，依法成立的合同，自成立時生效。本題中當(dāng)事人意思表示一致簽訂合同，則合同生效；當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。本題中，甲拒絕辦理變更登記，是違約行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任；并且乙可以要求甲繼續(xù)履行合同，即辦理變更登記。

　　【例題8】（2008年 綜合題）甲公司2007年12月31日的資產(chǎn)負債表顯示的凈資產(chǎn)為負，財務(wù)狀況不斷惡化。有關(guān)資產(chǎn)：商業(yè)用房一間，賬面價值100萬元；機器設(shè)備一套，賬面價值20萬元；銀行存款30萬元；應(yīng)收乙的賬款30萬元（2008年1月20日到期）；應(yīng)收丙的賬款70萬元（2008年2月6日到期）。甲公司有關(guān)負債：應(yīng)付丙的賬款50萬元（2008年3月5日到期）；應(yīng)付丁的賬款180萬元（2008年1月10日到期）。2008年以來，甲公司的資產(chǎn)處理及債權(quán)債務(wù)清償情況如下：

　?。?）1月20日，丁請求甲公司償還欠款未果。但在1月28日丁發(fā)現(xiàn)甲公司曾于1月15日將機器設(shè)備贈送給了戊。

　?。?）2月3日，甲公司將擁有的商業(yè)用房以60萬元的價格（市場價格為120萬元）轉(zhuǎn)讓給非關(guān)聯(lián)企業(yè)己公司，己公司在不知情的情況下，受讓該房產(chǎn)，并辦理了過戶登記手續(xù)。

　?。?）2月21日后，甲公司一直催告乙償還債務(wù)，但乙到8月底仍未償還，甲公司亦未采取其他法律措施。

　?。?）3月15日，甲公司向丙提出就50萬元債權(quán)債務(wù)予以抵銷。

　?。?）4月10日，甲公司與庚公司簽訂債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，將對丙的20萬元債權(quán)以18萬元的價格轉(zhuǎn)讓給庚。

　　要求：根據(jù)本題所述內(nèi)容，分別回答下列問題：

　?。?）丁是否有權(quán)請求人民法院撤銷甲公司將機器設(shè)備贈送給戊的行為?并說明理由。

　　【正確答案】（1）丁有權(quán)請求人民法院撤銷甲公司將機器設(shè)備贈送給戊的行為。根據(jù)規(guī)定，因債務(wù)人無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。

　?。?）丁是否有權(quán)請求人民法院撤銷甲公司將商業(yè)用房轉(zhuǎn)讓給己公司的行為?并說明理由。

　　【正確答案】（2）丁無權(quán)請求人民法院撤銷甲公司將商業(yè)用房轉(zhuǎn)讓給己公司的行為。根據(jù)規(guī)定，債務(wù)人減少財產(chǎn)的處分行為中，以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的處分行為。本題中，已公司屬于不知情的善意第三人，因此該行為丁公司無權(quán)撤銷。

　?。?）丁是否有權(quán)代位行使甲對乙的債權(quán)?并說明理由。

　　【正確答案】（3）丁有權(quán)代位行使甲對乙的債權(quán)。根據(jù)規(guī)定，債務(wù)人怠于行使其對第三人享有的到期債權(quán)，危及債權(quán)人債權(quán)實現(xiàn)時，債權(quán)人為保障自己的債權(quán)，可以自己的名義代位行使債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)。本題中，在甲對乙的債權(quán)到期后，只要甲沒有對乙提起訴訟或者申請仲裁，都屬于債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)的行為。

　　（4）甲是否有權(quán)向丙主張就50萬元的債權(quán)債務(wù)予以抵銷?并說明理由。

　　【正確答案】（4）甲可以主張就50萬元的債權(quán)債務(wù)予以抵銷。根據(jù)規(guī)定，當(dāng)事人互負到期債務(wù)，債務(wù)標(biāo)的物種類、品質(zhì)相同的，任何一方均可主張抵銷。本題中，甲和丙各自的債務(wù)均已到期且種類和性質(zhì)相同，因此甲、丙均可以主張抵銷。

　?。?）甲庚之間的債權(quán)轉(zhuǎn)讓何時生效?何時對丙產(chǎn)生效力?并分別說明理由。

　　【正確答案】（5）首先，甲庚之間的債權(quán)轉(zhuǎn)讓4月10日生效，丙接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知后對丙產(chǎn)生效力。根據(jù)規(guī)定，債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利，不需要經(jīng)債務(wù)人同意，但應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。其次，甲庚之間的債權(quán)轉(zhuǎn)讓在通知丙時對其產(chǎn)生效力，根據(jù)規(guī)定，債權(quán)轉(zhuǎn)讓未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力。

　　【例題9】（2007年 綜合題）2007年1月10日，甲公司與乙公司簽訂一份買賣合同。合同約定：甲公司向乙公司購買CAT320B型挖掘機5臺，每臺40萬元，共計200萬元：合同簽訂之日起5個工作日內(nèi)甲公司向乙公司付款100萬元，余款自挖掘機交付之后每月5日前支付10萬元，10個月付清；甲公司任何一個月未按期付款，乙公司享有解除合同的權(quán)利；貨款付清之前，乙公司保留該5臺挖掘機的所有權(quán)。乙公司在收到100萬元貨款后3日內(nèi)交付挖掘機。

　　甲公司依約支付100萬元貨款，乙公司在約定時間內(nèi)向甲公司交付挖掘機時，因合同未約定履行地點及履行費用負擔(dān)，雙方發(fā)生爭議。在爭議未決的情況下，乙公司委托運輸公司將挖掘機送到甲公司，為此支付運費1萬元。

　　在乙公司保留挖掘機所有權(quán)期間，發(fā)生以下事實：（1）甲公司發(fā)現(xiàn)一臺挖掘機有重大質(zhì)量問題，無法使用；（2）一臺挖掘機因被突發(fā)洪水浸泡受損，送丙修理廠修理，因未支付修理費而被丙修理廠扣留；（3）甲公司將一臺挖掘機出租給丁公司，租期3個月，獲得租金10萬元；（4）甲公司連續(xù)3個月沒有支付貨款。

　　要求：根據(jù)上述內(nèi)容，分別回答下列問題：

　?。?）如何確定該買賣合同的履行地點?并說明理由。

　　【正確答案】（1）應(yīng)該在乙所在地履行。根據(jù)法律規(guī)定，合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充；不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。依照以上的規(guī)定仍不能確定的，對于履行地點需要按照如下原則進行確定：履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履行；其他標(biāo)的，在履行義務(wù)一方所在地履行。本題中甲是收取貨物、交付貨款的一方，乙是收取貨款、交付貨物的一方，所以應(yīng)該在乙所在地履行。

　?。?）甲公司可否因1臺挖掘機的質(zhì)量問題而解除5臺挖掘機的買賣合同?并說明理由。

　　【正確答案】（2）甲不可以因此而解除5臺挖掘機的買賣合同。根據(jù)規(guī)定，標(biāo)的物為數(shù)物，其中一物不符合約定的，買受人可以就該物解除，但該物與他物分離使標(biāo)的物的價值顯受損害的，當(dāng)事人可以就數(shù)物解除合同。本題中僅僅有一臺挖掘機存在質(zhì)量問題，而且這不影響其他挖掘機的質(zhì)量，因此甲不可以解除整個的合同。

　?。?）在乙公司保留所有權(quán)的情況下，挖掘機因洪水所受損失應(yīng)當(dāng)由誰承擔(dān)?并說明理由。

　　【正確答案】（3）應(yīng)該由甲承擔(dān)損失。根據(jù)法律規(guī)定，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險，在標(biāo)的物交付之前由出賣人承擔(dān)，交付之后由買受人承擔(dān)，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。本題中約定的所有權(quán)保留條款對風(fēng)險的移轉(zhuǎn)沒有影響，挖掘機已經(jīng)交付給甲了，所以應(yīng)該由甲承擔(dān)損失。

　?。?）如丙修理廠不知保留所有權(quán)的事實，丙修理廠能否對挖掘機行使留置權(quán)?并說明理由。

　　【正確答案】（4）丙修理廠可以行使留置權(quán)的。根據(jù)規(guī)定，債權(quán)人合法占有債務(wù)人交付的動產(chǎn)時，不知債務(wù)人無處分該動產(chǎn)的權(quán)利，債權(quán)人可以行使留置權(quán)。

　?。?）在甲公司連續(xù)3個月沒有付款的情況下，乙公司能否要求解除合同?并說明理由。

　　【正確答案】（5）乙公司可以解除合同。根據(jù)法律規(guī)定，當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權(quán)人可以解除合同。本題中甲乙約定甲公司任何一個月未按期付款，乙公司享有解除合同的權(quán)利，而甲公司連續(xù)3個月沒有支付貨款，這符合了約定的條件，因此乙可以解除合同。

　?。?）在甲公司連續(xù)3個月沒有付款的情況下，乙公司享有什么權(quán)利?并說明理由。

　　【正確答案】（6）乙可以要求甲支付全部的價款或者解除合同。根據(jù)法律規(guī)定，分期付款的買受人未支付到期價款的金額達到全部價款的五分之一的，出賣人可以要求買受人支付全部價款或者解除合同。本題中沒有支付的金額是30萬元，為全部分期付款金額的30%，所以乙可以要求甲支付全部的價款或者解除合同。

　　（7）甲公司與丁公司之間的租賃合同是否有效?甲公司是否有權(quán)收取租金?并說明理由。

　　【正確答案】（7）租賃合同有效，甲有權(quán)收取租金。根據(jù)法律規(guī)定，附條件的法律行為，條件成就時，該法律行為的效力發(fā)生。本題中，“貨款付清”是5臺挖掘機“所有權(quán)”轉(zhuǎn)移的條件，由于條件尚未成就，5臺挖掘機的所有權(quán)雖然未轉(zhuǎn)移，但是根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，物權(quán)包括所有權(quán)、用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)，甲此時雖然不享有所有權(quán)，但還享有用益物權(quán)中的占有、使用和收益的權(quán)利，出租財產(chǎn)屬于收益的權(quán)利，因此，甲有權(quán)出租該挖掘機并有權(quán)收取租金。

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