注冊會(huì)計(jì)師《經(jīng)濟(jì)法》第十章要點(diǎn)分析

2010年注冊會(huì)計(jì)師《經(jīng)濟(jì)法》科目
第十章　合同法律制度（分則）

　　1. 本章近四年試題考點(diǎn)歸納表

年份	題型	考點(diǎn)
2006	綜合題	貨運(yùn)過程中貨物的毀損、滅失
2007	判斷題	承攬合同的解除
	綜合題	買賣合同的解除；買賣合同貨物毀損、滅失風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)；買賣合同分期付款
2008	無題
2009（舊）	多項(xiàng)題	贈(zèng)與的撤銷
	判斷題	技術(shù)成果的權(quán)利歸屬
2009（新）	單項(xiàng)題	租賃合同的有關(guān)規(guī)定
	多項(xiàng)題	動(dòng)產(chǎn)的物權(quán)變動(dòng)和標(biāo)的物的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)

　　2. 本章近四年試題分?jǐn)?shù)分布表

	單項(xiàng)		多項(xiàng)		判斷		綜合		合計(jì)
	題	分	題	分	題	分	題	分	題	分
2006							0.3	4	0.3	4
2007					1	1	0.5	6	1.5	7
2008										0
2009（舊）			1	2	1	1			2	3
2009（新）	1	1	1	1.5					2	2.5

　　3. 學(xué)習(xí)方法

　　本章介紹了15種有名合同，對這些合同，《合同法》有一些特殊規(guī)定，應(yīng)注意掌握其中比較重要的幾種合同。

　　近幾年在以合同法總則為主的綜合題中都結(jié)合了本章的內(nèi)容。2001年以合同法總則為主的綜合試題結(jié)合了本章加工承攬合同的內(nèi)容；2002年試題中的綜合題之一是以借款合同為結(jié)合內(nèi)容；2003年試題中的綜合題之一是以技術(shù)合同為結(jié)合內(nèi)容；2004年試題中的綜合題之一是以建設(shè)工程合同為結(jié)合內(nèi)容；2005年以合同法總則為主的綜合試題結(jié)合了本章融資租賃合同的內(nèi)容；2006年以合同法總則為主的綜合試題結(jié)合了本章運(yùn)輸合同的內(nèi)容；2007年以合同法總則為主的綜合試題結(jié)合了本章買賣合同的內(nèi)容。

　　4. 大綱要求

（十）合同法律制度（分則） 1.轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)權(quán)利的合同 （1）買賣合同 （2）贈(zèng)與合同 （3）借款合同 （4）租賃合同 （5）融資租賃合同	3 3 3 2 2
2.交付工作成果的合同 （1）承攬合同 （2）建設(shè)工程合同 3.提供勞務(wù)的合同 （1）運(yùn)輸合同 （2）保管合同與倉儲(chǔ)合同 （3）委托合同 （4）行紀(jì)合同與居間合同 4.技術(shù)合同 （1）技術(shù)開發(fā)合同 （2）技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同 （3）技術(shù)咨詢合同和技術(shù)服務(wù)合同	2 3 2 2 2 2 2 2 1

　　考情分析

　　本章主要介紹具體的十五種有名合同，2010年教材增加了《商品房買賣合同解釋》和房租租賃合同的內(nèi)容；在歷年的考試中經(jīng)常以主觀題型出現(xiàn)，在綜合題中，考生應(yīng)注意兩個(gè)結(jié)合：（1）《合同法》總則、分則、和物權(quán)法的結(jié)合；（2）《技術(shù)合同》與《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》的結(jié)合。

　　一、重點(diǎn)難點(diǎn)

　　（一）買賣合同

　　1.標(biāo)的物的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)（重點(diǎn)）

　?。?）一般情況下，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)，自標(biāo)的物“交付時(shí)”轉(zhuǎn)移；

　　解釋：但標(biāo)的物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移和風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)可能不一致，因此所有權(quán)轉(zhuǎn)移與否不是確定風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的標(biāo)準(zhǔn)。

　　（2）因買受人的原因致使標(biāo)的物不能按照約定的期限交付的，買受人應(yīng)當(dāng)自“違反約定之日”起承擔(dān)標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)；

　?。?）出賣人出賣交由承運(yùn)人運(yùn)輸?shù)?ldquo;在途標(biāo)的物”，毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)自“合同成立之日”起由買受人承擔(dān)。

　?。?）當(dāng)事人沒有約定交付地點(diǎn)或者約定不明確，標(biāo)的物需要運(yùn)輸?shù)?，出賣人將標(biāo)的物交付給“第一承運(yùn)人”，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)由買受人承擔(dān)。

　　2.分期付款合同

　　分期付款的買受人未支付到期價(jià)款的金額達(dá)到全部價(jià)款的1/5的，出賣人可以要求買受人一并支付到期與未到期的全部價(jià)款或者解除合同，出賣人解除合同的，雙方應(yīng)互相返還財(cái)產(chǎn)，出賣人可以向買受人要求支付該標(biāo)的物的使用費(fèi)。

　　3.商品房買賣合同（2010新增）

　　（1）出賣人未取得預(yù)售許可而與買受人訂立預(yù)售合同的，合同無效，但是在起訴前取得預(yù)售許可的，合同有效。

　　（2）被拆遷人的優(yōu)先權(quán)。拆遷人與被拆遷人按照所有權(quán)調(diào)換形式訂立拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議，明確約定拆遷人以位置、用途特定的房屋對被拆遷人予以補(bǔ)償安置，如果拆遷人將該補(bǔ)償安置房屋另行出賣給第三人，被拆遷人請求優(yōu)先取得補(bǔ)償安置房屋的，應(yīng)予支持。

　　（3）司法解釋規(guī)定了商品房買賣合同中解除權(quán)行使（這些情形均屬于出賣人構(gòu)成根本違約的情形，實(shí)際上《合同法》第94條規(guī)定的具體化）的情形：

　?、僖蚍课葜黧w結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量經(jīng)核驗(yàn)確屬不合格的；②因房屋質(zhì)量問題嚴(yán)重影響正常居住使用；③房屋套內(nèi)建筑面積或者建筑面積與商品房買賣合同約定面積誤差比絕對值超過3%的；④出賣人遲延交付房屋或者買受人遲延支付購房款，經(jīng)催告后在三個(gè)月的合理期限內(nèi)仍未履行；⑤約定或者法定的辦理房屋所有權(quán)登記的期限屆滿后超過一年，由于出賣人的原因，導(dǎo)致買受人無法辦理房屋所有權(quán)登記的。

　?。?）在下列情形下，由于出賣人行為構(gòu)成了欺詐，因此買受人可以在解除合同并賠償損失的前提下，還可以要求出賣人承擔(dān)不超過已付房款一倍的懲罰性賠償金：

　?、偕唐贩抠I賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人；②商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人；③故意隱瞞沒有取得商品房預(yù)售許可證明的事實(shí)或者提供虛假商品房預(yù)售許可證明；④故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實(shí)；⑤故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人或者為拆遷補(bǔ)償安置房屋的事實(shí)。

　?。?）商品房買賣合同與貸款合同的效力關(guān)系。第一，貸款合同未能訂立，導(dǎo)致商品房買賣合同不能履行的，則當(dāng)事人可以要求解除合同，并分析貸款合同未能訂立的原因，在可以歸責(zé)于一方當(dāng)事人的情況下，由該當(dāng)事人賠償損失。第二，商品房買賣合同無效、被撤銷或者被解除，則貸款合同也應(yīng)相應(yīng)解除，出賣人應(yīng)當(dāng)將收受的購房貸款和購房款的本金及利息分別返還給擔(dān)保權(quán)人和買受人。

　　（6）銷售廣告的性質(zhì)認(rèn)定。有關(guān)商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，對出賣人無合同上的約束力。第二，就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作出的說明和允諾具體確定，并對合同的訂立以及房屋的價(jià)格的確定有重大影響的，視為要約。第三，即使第二點(diǎn)的內(nèi)容未訂入合同，仍屬于合同的組成部分，當(dāng)事人違反這些內(nèi)容的，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。

　?。ǘ┵?zèng)與合同

　　贈(zèng)與合同是贈(zèng)與人將自己的財(cái)產(chǎn)無償給予受贈(zèng)人，受贈(zèng)人表示接受贈(zèng)與的合同。贈(zèng)與合同屬于單務(wù)、無償、諾成合同。

　　1.贈(zèng)與合同的撤銷（重點(diǎn)）

　　（1）任意撤銷

　　贈(zèng)與人在贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)的權(quán)利“轉(zhuǎn)移之前可以撤銷”贈(zèng)與，但具有救災(zāi)、扶貧等社會(huì)公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈(zèng)與合同或者經(jīng)過公證的贈(zèng)與合同，不得撤銷。

　?。?）法定撤銷

　　受贈(zèng)人有下列法定情形之一的，無論贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)的權(quán)利是否轉(zhuǎn)移，贈(zèng)與是否具有救災(zāi)、扶貧性質(zhì)或者經(jīng)過公證，贈(zèng)與人均可以撤銷贈(zèng)與：①嚴(yán)重侵害贈(zèng)與人或其近親屬；②對贈(zèng)與人有扶養(yǎng)義務(wù)而不履行；③不履行贈(zèng)與合同約定的義務(wù)。

　　2.撤銷權(quán)的時(shí)效

　?。?）贈(zèng)與人的撤銷權(quán)，自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷原因之日起“1年內(nèi)”行使；

　?。?）贈(zèng)與人的繼承人或者法定代理人的撤銷權(quán)，應(yīng)當(dāng)自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷原因之日起“6個(gè)月內(nèi)”行使。

　?。ㄈ┙杩詈贤?

　　借款合同轉(zhuǎn)移的是貨幣的所有權(quán)，而非貨幣的使用權(quán)。

　　1.借款人未按照約定的借款用途使用借款的，貸款人可以：

　?。?）停止發(fā)放借款；（2）提前收回借款；（3）解除合同。

　　2.利息的支付方式。對支付利息的期限沒有約定或者約定不明確的：

　?。?）借款期限不滿1年的，應(yīng)當(dāng)在返還借款時(shí)一并支付；

　　（2）借款期限1年以上的，應(yīng)當(dāng)在每屆滿1年時(shí)支付，剩余期間不滿1年的，應(yīng)當(dāng)在返還借款時(shí)一并支付。

　　提示：在租賃合同中，租金的支付期限未約定時(shí)，界定原則與借款合同相同。

　　3.自然人之間的借款合同

　　自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或者約定不明確的，視為不支付利息。自然人之間的借款合同約定支付利息的，不得超過銀行同期貸款利率的4倍。超過時(shí)，超過部分無效。

　?。ㄋ模┳赓U合同

　　租賃合同是出租人將租賃物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。租賃合同為有償、雙務(wù)、諾成合同。

　　1.租賃合同的期限

　　租賃合同的期限超過20年的，超過部分無效。租賃期間屆滿，當(dāng)事人可以續(xù)訂租賃合同，但約定的租賃期限自續(xù)訂之日起仍不得超過20年。

　　2.不定期租賃

　　（1）租賃期限6個(gè)月以上的，合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人未采用書面形式的，視為不定期租賃。（2）當(dāng)事人對租賃期限沒有約定或者約定不明確，依照《合同法》有關(guān)規(guī)定仍不能確定的，視為不定期租賃。（3）租賃期屆滿，承租人繼續(xù)使用租賃物，出租人沒有提出異議的，原租賃合同繼續(xù)有效，但租賃期限為不定期。

　　提示：對于不定期租賃，“雙方當(dāng)事人”均可以隨時(shí)解除合同，但出租人解除合同應(yīng)當(dāng)在合理期限之前通知承租人。

　　3.承租人經(jīng)出租人同意，可以將租賃物轉(zhuǎn)租給第三人，承租人與出租人的租賃合同繼續(xù)有效，第三人對租賃物造成損失的，承租人應(yīng)當(dāng)賠償損失。承租人未經(jīng)出租人同意轉(zhuǎn)租的，出租人可以解除合同。

　　4.買賣不破租賃（重點(diǎn)）

　　（1）租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動(dòng)的，不影響租賃合同的效力，即“買賣不破租賃”。

　　提示：所有的所有權(quán)讓與均不破租賃，并非局限于買賣。

　?。?）出租人出賣租賃房屋的，應(yīng)當(dāng)在出賣之前的合理期限內(nèi)通知承租人，承租人享有在同等條件下優(yōu)先購買的權(quán)利。

　　解釋：只有在房屋租賃中才有優(yōu)先購買權(quán)，對于其他標(biāo)的的租賃，并不適用優(yōu)先購買權(quán)。

　　提示：具有下列情形之一，承租人主張優(yōu)先購買房屋的，人民法院不予支持：

　　房屋共有人行使優(yōu)先購買權(quán)的；出租人將房屋出賣給近親屬，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女的；出租人履行通知義務(wù)后，承租人在15日內(nèi)未明確表示購買的；第三人善意購買租賃房屋并已經(jīng)辦理登記手續(xù)的。

　　5.租賃合同的解除與延期

　　因不可歸責(zé)于承租人的事由，致使租賃物部分或者全部毀損、滅失的，承租人可以要求減少租金或者不支付租金；因租賃物部分或者全部毀損、滅失，致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的的，承租人可以解除合同。

　　提示：房租租賃合同（2010新增）

　　1.房租租賃的無效與處理

　　房屋租賃合同存在下列情形時(shí)，合同無效：

　?。?）出租人就未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定建設(shè)的房屋，與承租人訂立的租賃合同無效。

　　提示：但在一審法庭辯論終結(jié)前取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者經(jīng)主管部門批準(zhǔn)建設(shè)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效。

　　（2）出租人就未經(jīng)批準(zhǔn)或者未按照批準(zhǔn)內(nèi)容建設(shè)的臨時(shí)建筑，與承租人訂立的租賃合同無效。

　　提示：房屋租賃合同無效，當(dāng)事人請求參照合同約定的租金標(biāo)準(zhǔn)支付房屋占有使用費(fèi)的，人民法院一般應(yīng)予支持。但當(dāng)事人以房屋租賃合同未按照法律、行政法規(guī)規(guī)定辦理登記備案手續(xù)為由，請求確認(rèn)合同無效的，人民法院不予支持。

　　2.房屋租賃中同住人的權(quán)利

　　承租人在房屋租賃期間死亡的，與其生前共同居住的人可以按照原租賃合同租賃該房屋。

　?。ㄎ澹┤谫Y租賃合同

　　融資租賃合同是出租人根據(jù)承租人對出賣人、租賃物的選擇，向出賣人購買租賃物，提供給承租人使用，承租人支付租金的合同

　　解釋：融資租賃合同有三方當(dāng)事人：出租人、承租人、出賣人；包括兩個(gè)合同：融資租賃合同、買賣合同。

　　1.出租人、出賣人、承租人可以約定，出賣人不履行買賣合同義務(wù)的，由承租人行使索賠的權(quán)利。

　　2.租賃物不符合約定的，出租人不承擔(dān)責(zé)任；但承租人依賴出租人的技能確定租賃物或者出租人干涉選擇租賃物的除外。

　　3.在融資租賃合同中，承租人承擔(dān)租賃物的維修義務(wù)。

　　4.在融資租賃合同中，承租人占有租賃物期間。租賃物造成第三人的人身傷害或者財(cái)產(chǎn)損害的，出租人對第三人不承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　5.承租人破產(chǎn)的，租賃物不屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)。

　　6.在融資租賃合同中，出租人和承租人對租賃期間屆滿租賃物的歸屬?zèng)]有約定或者約定不明確，依照《合同法》有關(guān)規(guī)定仍不能確定的，租賃物的所有權(quán)歸“出租人”。

　?。┙ㄔO(shè)工程合同

　　1.無效合同的界定

　?。?）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；（2）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義；（3）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)的。

　　提示：承包人超越資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)，不按無效合同處理。

　　2.無效合同的處理

　　（1）合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，承包人可以請求參照合同約定支付工程價(jià)款。

　　（2）合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的

　　①修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人可以請求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用。

　　②修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，承包人無權(quán)請求支付工程價(jià)款。

　　3.承包人的優(yōu)先受償權(quán)

　　發(fā)包人未按照約定支付工程價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人預(yù)期不支付的，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將工程折價(jià)，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣，建筑工程的價(jià)款享有優(yōu)先受償權(quán)。

　?。?）享有優(yōu)先權(quán)的工程價(jià)款的范圍

　　建筑工程的價(jià)款包括承包人為建筑工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報(bào)酬、材料款等“實(shí)際支出的費(fèi)用”，不包括承包人因發(fā)包人違約造成的損失。

　?。?）承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。

　?。?）優(yōu)先受償權(quán)的行使期限為6個(gè)月，自建設(shè)工程竣工之日起計(jì)算。

　　4.欠付工程價(jià)款的利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)

　　當(dāng)事人有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照同期貸款利率計(jì)息。

　　利息從應(yīng)付工程價(jià)款之日起計(jì)付。當(dāng)事人對“應(yīng)付之日”沒有約定或者約定不明確的：

　?。?）建設(shè)工程已經(jīng)實(shí)際交付的，為交付之日。（2）建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日。（3）建設(shè)工程未交付、工程價(jià)款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日。

　?。ㄆ撸┻\(yùn)輸合同

　　1.客運(yùn)合同

　?。?）承運(yùn)人擅自變更運(yùn)輸工具而降低服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)旅客的要求退票或者減收票款；提高服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的，不應(yīng)當(dāng)加收票款。

　?。?）承運(yùn)人應(yīng)當(dāng)對運(yùn)輸過程中旅客的傷亡承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但傷亡是旅客“自身健康原因”造成的或者承運(yùn)人證明傷亡是旅客“故意、重大過失”造成的除外。

　　2.貨運(yùn)合同

　?。?）在承運(yùn)人將貨物交付收貨人之前，托運(yùn)人可以要求承運(yùn)人中止運(yùn)輸、返還貨物、變更達(dá)到地或者將貨物交給其他收貨人，但應(yīng)當(dāng)賠償承運(yùn)人因此受到的損失。

　?。?）承運(yùn)人對運(yùn)輸過程中貨物的毀損、滅失承擔(dān)損害賠償責(zé)任；但承運(yùn)人證明貨物的毀損、滅失是因不可抗力、托運(yùn)人的過錯(cuò)造成的，不承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

　?。?）貨物在運(yùn)輸過程中因不可抗力滅失，未收取運(yùn)費(fèi)的，承運(yùn)人不得要求支付運(yùn)費(fèi)；已經(jīng)收取運(yùn)費(fèi)的，托運(yùn)人可以要求返還。

　　（八）技術(shù)合同

　　1.技術(shù)成果的權(quán)利歸屬

　?。?）委托開發(fā)

　　①委托開發(fā)完成的發(fā)明創(chuàng)造，申請專利的權(quán)利屬于“研究開發(fā)人”；

　?、谘芯块_發(fā)人取得專利權(quán)的，委托人可以免費(fèi)實(shí)施該專利；

　　③研究開發(fā)人轉(zhuǎn)讓專利申請權(quán)的，委托人在同等條件下有優(yōu)先權(quán)。

　?。?）合作開發(fā)

　　合作開發(fā)完成的發(fā)明創(chuàng)造，申請專利的權(quán)利屬于合作開發(fā)的當(dāng)事人共有。

　?、佼?dāng)事人一方不同意申請專利的，另一方不得申請專利；

　?、诋?dāng)事人一方放棄申請專利的，另一方可以申請專利；

　?、郛?dāng)事人一方轉(zhuǎn)讓其共有的專利申請權(quán)的，其他各方享有以同等條件優(yōu)先受讓的權(quán)利 。

　?。?）委托開發(fā)或合作開發(fā)的技術(shù)秘密

　　①技術(shù)秘密成果的使用權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)以及利益的分配辦法，由當(dāng)事人約定。

　?、诋?dāng)事人沒有約定或者約定不明確，按照《合同法》的規(guī)定仍不能確定的，當(dāng)事人均有使用和轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，包括當(dāng)事人均有不經(jīng)對方同意而自己使用或者以“普通使用許可”的方式許可他人使用技術(shù)秘密，并“獨(dú)占”由此所獲利益的權(quán)利。

　　提示：當(dāng)事人一方將技術(shù)秘密成果的轉(zhuǎn)讓權(quán)讓與他人，或者以“獨(dú)占或者排他使用許可”的方式許可他人使用技術(shù)秘密，未經(jīng)對方當(dāng)事人同意或者追認(rèn)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該讓與或者許可行為“無效”。

　　2.專利申請權(quán)轉(zhuǎn)讓合同

　　當(dāng)事人可以按照互利的原則，在技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中約定實(shí)施專利、使用技術(shù)秘密后續(xù)改進(jìn)的技術(shù)成果的分享辦法。沒有約定或者約定不明確，依照《合同法》有關(guān)規(guī)定仍不能確定的，一方后續(xù)改進(jìn)的技術(shù)成果，其他各方無權(quán)分享。

　　3.技術(shù)咨詢合同和技術(shù)服務(wù)合同

　?。?）在技術(shù)咨詢合同、技術(shù)服務(wù)合同中，受托人利用委托人提供的技術(shù)資料和工作條件完成的新的技術(shù)成果，屬于“受托人”。委托人利用受托人的工作成果完成的新的技術(shù)成果，屬于“委托人”。

　?。?）技術(shù)咨詢合同的委托人按照受托人符合約定要求的咨詢報(bào)告和意見作出決策所造成的損失，由委托人承擔(dān)；但當(dāng)事人另有約定的除外。

　　二、典型試題評析

　　【例題1（2000年）】根據(jù)《中華人民共和國合同法》的規(guī)定，在買賣合同中，除法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定外，標(biāo)的物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移時(shí)間為（ ）。

　　A.買賣合同成立時(shí)

　　B.買賣合同生效時(shí)

　　C.標(biāo)的物交付時(shí)

　　D.買方付清標(biāo)的物價(jià)款時(shí)

　　【正確答案】C

　　【答案解析】本題考核點(diǎn)是買賣合同所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。在買賣合同中，除法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定外，標(biāo)的物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移時(shí)間為標(biāo)的物交付時(shí)。

　　【例題2】（2005年）乙向甲購買10臺(tái)新型計(jì)算機(jī)，雙方訂立了合同。下列關(guān)于該合同項(xiàng)下計(jì)算機(jī)所有權(quán)轉(zhuǎn)移的表述中，正確的有（ ）。

　　A.如果雙方?jīng)]有特別約定，計(jì)算機(jī)的所有權(quán)自買賣合同生效時(shí)起轉(zhuǎn)移

　　B.如果雙方?jīng)]有特別約定，計(jì)算機(jī)的所有權(quán)自甲方交付時(shí)起轉(zhuǎn)移

　　C.如果雙方?jīng)]有特別約定，計(jì)算機(jī)的所有權(quán)自乙方付清全部價(jià)款時(shí)起轉(zhuǎn)移

　　D.如果雙方約定，甲方先行交付計(jì)算機(jī)，在乙方付清全部價(jià)款之前，其所有權(quán)仍屬于甲方，該約定有效

　　【正確答案】BD

　　【答案解析】本題考核點(diǎn)是買賣合同所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。（1）標(biāo)的物的所有權(quán)自標(biāo)的物交付時(shí)起轉(zhuǎn)移，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外，所以A錯(cuò)、C錯(cuò)、B對。（2）當(dāng)事人可以在買賣合同中約定買受人未履行支付價(jià)款或者其他義務(wù)的，標(biāo)的物的所有權(quán)屬于出賣人，即訂立所有權(quán)保留條款，所以D對。

　　【例題3】（2009年新制度）2009年5月12日，甲因農(nóng)忙借用鄰居乙的一頭耕牛耕地三天。5月14日，甲、乙兩人又以2500元價(jià)格達(dá)成購買該耕牛的買賣合同，雙方約定甲應(yīng)在5月31日前付清價(jià)款。5月14日晚，當(dāng)?shù)乇l(fā)泥石流，導(dǎo)致耕牛滅失。根據(jù)合同法律制度的有關(guān)規(guī)定，下列表述中，正確的有（ ）。

　　A.甲在5月12日取得耕牛的所有權(quán)

　　B.甲在5月14日取得耕牛的所有權(quán)

　　C.耕牛滅失的損失由甲承擔(dān)

　　D.耕牛滅失的損失由乙承擔(dān)

　　【正確答案】BC

　　【答案解析】（1）根據(jù)規(guī)定，標(biāo)的物的所有權(quán)自標(biāo)的物交付時(shí)起轉(zhuǎn)移，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。標(biāo)的物在訂立合同之前已為買受人占有的，合同生效的時(shí)間（5月14日）為交付時(shí)間；（2）標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)，在標(biāo)的物交付之前由出賣人承擔(dān)，交付之后由買受人承擔(dān)，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。本題中，買賣合同生效時(shí)，標(biāo)的物的交付完成，此時(shí)風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移、所有權(quán)轉(zhuǎn)移。

　　【例題4】（2009年舊制度）下列贈(zèng)與合同中，不得主張任意撤銷的有（ ）。

　　A.贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)的權(quán)利已經(jīng)轉(zhuǎn)移給受贈(zèng)人的贈(zèng)與合同

　　B.與地震災(zāi)區(qū)某受損學(xué)校訂立的贈(zèng)與合同

　　C.經(jīng)過律師見證的贈(zèng)與合同

　　D.附義務(wù)的贈(zèng)與合同

　　【正確答案】AB

　　【答案解析】本題考核點(diǎn)是贈(zèng)與的撤銷。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，贈(zèng)與人在贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈(zèng)與。但具有救災(zāi)、扶貧等社會(huì)公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈(zèng)與合同或者經(jīng)過公證的贈(zèng)與合同，不得撤銷。

　　【例題5】（2003年）甲公司向乙銀行借款1000萬元，甲公司未按約定的借款用途使用借款。根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，乙銀行可以采取的措施有（ ）。

　　A.停止發(fā)放借款

　　B.提前收回借款

　　C.解除借款合同

　　D.按已確定的借款利息雙倍收取罰息

　　【正確答案】ABC

　　【答案解析】本題考核點(diǎn)是借款合同當(dāng)事人雙方權(quán)利義務(wù)。借款人未按照約定的借款用途使用借款的，貸款人可以停止發(fā)放借款、提前收回借款或者解除合同。

　　【例題6】（2005年）根據(jù)《合同法》的規(guī)定，借款人提前償還貸款的，除當(dāng)事人另有約定外，計(jì)算利息的方法是（ ）。

　　A.按照借款合同約定的期間計(jì)算

　　B.按照借款合同約定的期間計(jì)算，實(shí)際借款期間小于1年的，按1年計(jì)算

　　C.按照實(shí)際借款的期間計(jì)算

　　D.按照實(shí)際借款的期間計(jì)算，但是借款人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任

　　【正確答案】C

　　【答案解析】本題考核點(diǎn)是借款的利息。借款人提前償還借款的，除當(dāng)事人另有約定的以外，應(yīng)當(dāng)按照實(shí)際借款的期間計(jì)算利息。

　　【例題7】（2005年）甲與乙訂立租賃合同，將自己所有的一棟房屋租賃給乙使用。租賃期間，甲在征得乙同意后，將房屋賣給丙，并轉(zhuǎn)移了所有權(quán)。下列有關(guān)該租賃合同效力的表述中，正確的是（ ）。

　　A.租賃合同在乙和丙之間繼續(xù)有效

　　B.租賃合同自動(dòng)解除

　　C.租賃合同自動(dòng)解除，但是甲應(yīng)當(dāng)對乙承擔(dān)違約責(zé)任

　　D.租賃合同自動(dòng)解除，但是丙應(yīng)當(dāng)另行與乙訂立租賃合同

　　【正確答案】A

　　【答案解析】本題考核點(diǎn)是租賃合同當(dāng)事人雙方權(quán)利義務(wù)。租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動(dòng)的，不影響租賃合同的效力。

　　【例題8】（2005年）根據(jù)有關(guān)規(guī)定，技術(shù)合同有下列情形時(shí)，導(dǎo)致技術(shù)合同無效的有（ ）。

　　A.技術(shù)提供方限制技術(shù)接受方從其他來源獲得與技術(shù)提供方類似技術(shù)的

　　B.法人內(nèi)部從事技術(shù)開發(fā)的課題組未經(jīng)法人授權(quán)或者認(rèn)可，與他人訂立技術(shù)合同的

　　C.技術(shù)接受方生產(chǎn)產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)取得行政許可而未取得的

　　D.技術(shù)提供方限制技術(shù)接受方在合同標(biāo)的技術(shù)基礎(chǔ)上進(jìn)行新的研究開發(fā)的

　　【正確答案】AD

　　【答案解析】本題考核點(diǎn)是技術(shù)合同的效力。①限制當(dāng)事人一方從其他來源獲得與技術(shù)提供方類似技術(shù)或者與其競爭的技術(shù)合同無效，如本題A選項(xiàng)。②不具有民事主體資格的科研組織訂立的技術(shù)合同，未經(jīng)法人或者其他組織授權(quán)或者認(rèn)可的，由該科研組織成員共同承擔(dān)責(zé)任，但并不導(dǎo)致技術(shù)合同無效，如本題B選項(xiàng)。③生產(chǎn)產(chǎn)品或者提供服務(wù)依法須經(jīng)有關(guān)部門審批或者取得行政許可，而未經(jīng)審批或者許可的，不影響當(dāng)事人訂立的相關(guān)技術(shù)合同的效力，如本題C選項(xiàng)。④限制當(dāng)事人一方在合同標(biāo)的技術(shù)基礎(chǔ)上進(jìn)行新的研究開發(fā)或者限制其使用所改進(jìn)的技術(shù)合同無效，如本題D選項(xiàng)。

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