獨立董事制度是美國人發(fā)明的，美國證券交易委員會在成立之初就開始關(guān)注內(nèi)部交易問題，并開始關(guān)注獨立董事的界定和作用。

　　早在1940年，證券交易委員開始就鼓勵（但不是規(guī)定）使用由獨立董事組成上市公司的審計委員會。在以后的幾十年中，美國三大交易所各自制定了上市公司審計委員會中獨立董事的規(guī)定。

　　在證券交易委員1978年提交國會的一份報告中指出：“如果審計委員會的成員與管理層有相關(guān)利益，它也許不能有效運行。在某些情況下，這比沒有審計委員會還要糟?！?/p>

　　真正促使證券交易委員會將獨立董事制度化的是美國企業(yè)董事聯(lián)合會（National Association of Corporate Directors），20世紀90年代初，該聯(lián)合會成立了一個“藍帶委員會”（Blue Ribbon Commission），對美國董事會狀況進行了廣泛調(diào)查，公布了一份關(guān)于董事專業(yè)行為的報告，強調(diào)了外部董事的作用。

　　由于美國證券交易委員會主席亞瑟·利維特表示強烈關(guān)注獨立董事對公司財務報告的監(jiān)督作用，1998年紐約股票交易所（NYSE）和全國證券經(jīng)紀人協(xié)會（NASD）成立了一個藍帶委員會，對獨立董事進行調(diào)查，并在給證券交易委員會的報告中指出：“常識指出，如果一個董事與管理層沒有任何經(jīng)濟上的、家庭上的，或其他重要人際關(guān)系，他就更有可能客觀地評價管理會計的適用性，內(nèi)部控制以及報告實行?！痹撐瘑T會認為，NYSE和NASD對“獨立董事”的標準有太多的主觀判斷，需要進一步加以規(guī)范，提出關(guān)于改進上市公司審計委員會有效性的建議。

　　1999年9月，美國證券交易所（AMEX）提出獨立董事的新標準，12月，NYSE和NASD也分別提出新標準。1999年12月22日證券交易委員會發(fā)布“關(guān)于審計委員會的說明”的公告，對這些新標準給予批準。

　　三大交易所的新標準沒有實質(zhì)區(qū)別。下面我們將以2000年1月20日發(fā)布的“美國證券交易所（AMEX）獨立董事及審計委員會變更要求公告”為代表進行分析。

　　可以說，經(jīng)過了長達60年的觀察和探索，到1999年年底，美國獨立董事制度才基本成型?？梢娒绹C券交易委員會對公司治理機構(gòu)的設計是非常慎重的。

　　在中國盡快建立獨立董事制度是非常必要的。但是，“獨立董事”問題，是企業(yè)的治理結(jié)構(gòu)設計問題。正如威廉森所反復強調(diào)的，治理結(jié)構(gòu)與產(chǎn)權(quán)一類的制度環(huán)境和個人行為模式緊密相連。如果不搞清楚這些問題，治理結(jié)構(gòu)的設計就不會是低交易成本的。

　　下面我們將從獨立董事的界定、作用和由什么人擔任獨立董事這三個方面比較中美兩國關(guān)于獨立董事制度的設計，最后，結(jié)合監(jiān)事會制度的失敗設計談談企業(yè)制度設計問題。

　　一、獨立董事與公司和股東關(guān)系的界定

　　在美國，“獨立董事”就是“外部董事”，但是這些名稱有一個發(fā)展演變的過程。

　　在美國現(xiàn)代公司制度建立之初，就有大股東及其代表以非雇員董事身份進入董事會，這些人被稱為“外部董事”。外部董事從一開始就是代表大股東利益的，他們與管理層的區(qū)別是職務上的，被稱為“任職限定”。

　　以后在錢德勒所講“經(jīng)理資本主義”時期，許多企業(yè)沒有大股東，董事會被管理層控制，雖然也有非雇員董事進入董事會，但他們與管理層有許多利益關(guān)系。經(jīng)濟學家把這些人稱為“灰色董事”，意思就是不是真正的外部董事。

　　于是，外部董事的概念經(jīng)常發(fā)生混淆，有時它只有“任職限定”，也就是“灰色董事”，大多數(shù)使用它時是指既有“任職限定”，又有“利益限定”的概念。40年代，這個與灰色董事相區(qū)別，有雙重限定的概念被有些人稱為“獨立董事”，但這個概念沒有在經(jīng)濟學界廣泛采用。

　　證券交易委員會使用“獨立董事”概念，就是與灰色董事相區(qū)別，是指有雙重限定的外部董事。

　　但是，無論“外部董事”、“灰色董事”和“獨立董事”，都只界定了與公司管理層的關(guān)系，而沒有界定與股東或大股東的關(guān)系。這是美國獨立董事和中國獨立董事一個最主要的區(qū)別。

　　2000年1月20日，美國證券交易委員會“關(guān)于美國證券交易所獨立董事及審計委員會變更要求公告”中指出：新規(guī)定詳細說明了如何判斷一個董事是否真正“獨立”以適應作為審計委員會成員的目的。如有以下情況，這個董事就不能被認為是“獨立”的：

　　*目前或在過去的3年中被該公司或其聯(lián)盟公司雇傭的；

　　*在過去的一個財政年度里，接受該公司或其聯(lián)盟公司給予的任何報酬超過6萬美元的（不包括董事服務費、退休金計劃所得，或不可隨意決定的報酬）；

　　*他／她的直系親屬現(xiàn)在是，或者在過去的3年中，被該公司或其聯(lián)盟公司聘用為主要行政管理人員之一的；

　　*在過去3年的任何一年中，曾作為任何贏利性企業(yè)的合伙人控股股東或主要行政管理人員之一，其所任職或持股的企業(yè)與該公司有往來收付款關(guān)系（除了單純對該公司證券投資的收付款關(guān)系），且此收付款項超過其企業(yè)總銷售額的5%，或超過20萬美元（二者取其大）；

　　*受雇在另一家實體擔任主要管理人員之一，而該公司中有主要管理人員在該實體的報酬委員會任職。

　　這個規(guī)定特意把“單純對上市公司證券投資”者排除在外，也就是把股東排除在外。

　　中國證監(jiān)會指導意見對獨立董事的定義是：“上市公司獨立董事是指不在公司擔任除董事外的其他職務，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷的關(guān)系的董事。”

　　“下列人員不得擔任獨立董事：

　　1.在上市公司或者其附屬企業(yè)任職的人員及其直系親屬、主要社會關(guān)系；

　　2.直接或間接持有上市公司已發(fā)行股份1%以上或者是上市公司前10名股東中的自然人股東及其直系親屬；

　　3.在直接或間接持有上市公司已發(fā)行股份5%以上的股東單位或者在上市公司前5名股東單位任職的人員及其直系親屬；

　　4.最近一年內(nèi)曾經(jīng)具有前三項所列舉情形的人員；

　　5.為上市公司或者其附屬企業(yè)提供財務、法律、咨詢等服務的人員或在相關(guān)機構(gòu)中任職的人員?！?/p>

　　這個規(guī)定對獨立董事與上市公司和大股東兩方面的關(guān)系進行了界定。

　　美國證券交易委員會沒有限定獨立董事與大股東的關(guān)系，因為這種限定從根本上說是與各國《公司法》相抵觸的。

　　《公司法》是關(guān)于企業(yè)產(chǎn)權(quán)制度的根本大法，它又與憲法對私有財產(chǎn)的保護緊密相連。

　　《公司法》認定，股東是企業(yè)的所有者，他們有自由選舉代理人組成董事會的權(quán)力。

　　股東的選舉權(quán)大小取決于有選舉權(quán)股份的多少，大股東擁有較多的選舉權(quán)票，他們選舉自己的代理人進入董事會是理所當然的，是受公司法保護的。小股東要想選舉自己的代理人，就要聯(lián)合起來成為大股東。但一般情況下，這種聯(lián)合存在巨大的交易成本，小股東放棄投票選擇代理人，更有效益，更符合小股東權(quán)益。

　　制度經(jīng)濟學家對小股東行為的研究證明，他們進入股市投資前就清楚地知道他們的位置而成為“理性預期”。他們一般不把自己看成是“所有者”，而更像“債權(quán)人”。他們并謀求控股公司，而是要求及時準確的信息披露，以便他們做出賣出或買進的決策。

　　在管理者、大股東和小股東之間存在的信息不對稱是必然的，小股東承擔了更多的風險是股市這種投資形式本身具有的。在大多數(shù)情況下，“單純對上市公司進行證券投資”的大股東與小股東的利益是一致的，這一假設是證券交易委員會界定獨立董事的一個前提。

　　另一方面，如果獨立董事既不代表管理者，也不代表大股東，只代表他根本不認識的“廣大中小投資者”，那么他監(jiān)督公司行為的動力何在呢？

　　關(guān)注中小股東權(quán)益，限制大股東行為，主要應通過市場制度設計而不是企業(yè)制度設計來實現(xiàn)。

　　許多法規(guī)，特別是關(guān)于信息披露的法規(guī)，一定程度上減少了大股東與小股東之間的信息不對稱。

　　1934年證券交易法規(guī)定，上市公司董事，管理者和大股東與公司關(guān)系發(fā)生變化，10天內(nèi)要提出報告。他們不能制造“短期擺動收益”，也就是在獲得股票6 個月之內(nèi)出售股票，或獲得股票6個月后出售，并在出售的6個月之內(nèi)重新買回。他們利用內(nèi)部信息前，這些信息必須通過一個眾所周知的新聞媒體散布給公眾，而且新聞界必須將信息分發(fā)給公眾。

　　共同基金這種金融創(chuàng)新對保護中小投資者利益也起了非常大的作用。

　　共同基金集腋成裘，使小股東通過共同基金管理者成為大股東，從而有能力選擇自己在公司中的代理人。另一方面，共同基金，特別是指數(shù)基金提供穩(wěn)定而多樣的投資組合，使小股東可以比較容易規(guī)避風險。

　　法規(guī)、創(chuàng)新雖然是制度設計的重要手段，但最重要的市場制度設計就是競爭。正像斯密指出的，競爭這只“看不見的手”在達到公正目標時更有效率；也像保羅。羅默指出的，競爭的市場制度是創(chuàng)新之母，是真正的第一生產(chǎn)力。

　　美國通過法規(guī)保證充分競爭和公平競爭，降低信息成本、操作成本等交易成本，也就是通過完善市場制度而不是插手企業(yè)制度來“關(guān)注”中小股東權(quán)益的。

　　至于那些可以使用避險工具而不愿使用的人，他們是地道的投機者，他們對自己行為可能產(chǎn)生的風險有非常清楚的“理性預期”。任何制度，包括法律、企業(yè)和市場都沒有義務保護投機者。

　　二、獨立董事作用的區(qū)別

　　美國獨立董事的作用主要在兩個方面：

　　第一，對投資公司（包括各種基金）。1940年法案規(guī)定，一個基金的董事會至少有40%的獨立董事。2001年證券交易委員會公告“投資公司獨立董事的角色”中規(guī)定，一個基金的董事會至少有50%的獨立董事，并且規(guī)定獨立董事不是基金的雇員、發(fā)行商或投資顧問。

　　第二，對上市公司。只要求董事會中的審計委員會由獨立董事組成。

　　2000年1月20日公告中指出：“新規(guī)定要求審計委員會最少要由3個成員組成，并且只能由獨立董事組成。”

　　50%以上的構(gòu)成使獨立董事對基金擁有了決策權(quán)；同樣，全部由獨立董事組成的上市公司董事會審計委員會對公司的財務監(jiān)督和信息披露也擁有決策權(quán)。

　　擁有決策權(quán)是美國獨立董事制度的另一個基本特點。

　　中國證監(jiān)會指導意見關(guān)于獨立董事的作用是這樣規(guī)定的：

　　“上市公司董事會成員中應當有三分之一以上為獨立董事，其中應當至少包括一名會計專業(yè)人士。……

　　上市公司還應當賦予獨立董事以下特別職權(quán)：

　　1.向董事會提議聘用或解聘會計師事務所；

　　2.向董事會提請召開臨時股東大會；

　　3.提議召開董事會；

　　4.獨立聘請外部審計機構(gòu)或咨詢機構(gòu)；

　　5.對董事會提交股東大會討論的事項，如需要獨立財務顧問出具獨立財務顧問報告的獨立財務顧問由獨立董事聘請；

　　6.可以在股東大會召開前公開向股東征集投票權(quán)；獨立董事行使上述職權(quán)應當取得全體獨立董事一致同意。如果上市公司董事會下設薪酬、審計、提名等委員會的，獨立董事應當占有1/2以上的比例。

　　獨立董事應當對公司重大事項發(fā)表獨立意見。獨立董事除履行上述職責外，還應當對以下事項向董事會或股東大會發(fā)表獨立意見：

　　1.重大關(guān)聯(lián)交易；

　　2.聘任或解聘高級管理人員；

　　3.公司董事、高級管理人員的薪酬；

　　4.獨立董事認為可能損害中小股東權(quán)益的事項；

　　5.公司章程規(guī)定的其他事項。

　　獨立董事就上述事項應當發(fā)表以下幾類意見之一：保留意見及其理由；反對意見及其理由；無法發(fā)表意見及其障礙。如有關(guān)事項屬于需要披露的事項，上市公司應當將獨立董事的意見予以公告，獨立董事出現(xiàn)意見分歧無法達成一致時，董事會應將各獨立董事的意見分別披露?！?/p>

　　從以上引述的中國證監(jiān)會對獨立董事作用的規(guī)定可以看出，雖然規(guī)定的方面很多，但能構(gòu)成決策權(quán)的只有聘請外部審計、咨詢、財務機構(gòu)，以及“如果上市公司董事會下設薪酬、審計、提名等委員會的，獨立董事應當占有二分之一以上的比例”這樣一些不確定的權(quán)力。這樣的獨立董事能起多大作用呢？

　　美國公司董事會中的外部董事所占比例一般在一半以上，在很多方面都有決策權(quán)，但是為什么證券交易委員會的規(guī)定范圍要小的多呢？因為投資公司和基金的主要業(yè)務是證券交易，而上市公司審計委員會與證券交易關(guān)系最密切，證券交易委員會知道它應該管什么和管什么最有效。

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