虛假出資罪和虛報(bào)注冊(cè)資本罪在客觀方面有相同之處，表現(xiàn)在兩罪的行為人都可能是在公司設(shè)立過程中，明明沒有繳納其應(yīng)當(dāng)繳納的資本或者轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)權(quán)，卻謊稱已經(jīng)繳納或者轉(zhuǎn)移，而且兩罪存在緊密聯(lián)系，即行為人為了虛報(bào)注冊(cè)資本，往往首先必須進(jìn)行虛假出資。有人甚至認(rèn)為，虛報(bào)注冊(cè)資本罪與虛假出資罪除在犯罪構(gòu)成上完全相同外，在危害性上也是一樣的，應(yīng)該以“虛假出資罪”這個(gè)外延較大的罪名將兩者統(tǒng)一為一個(gè)罪。對(duì)此，筆者不敢茍同。這種觀點(diǎn)雖然揭示了虛假出資罪與虛報(bào)注冊(cè)資本罪之間存在的聯(lián)系，卻沒有注意到與虛假出資罪相比，虛報(bào)注冊(cè)資本罪在構(gòu)成上有其特殊之處，立法者賦予了兩罪不同的構(gòu)成要件。
具體而言，兩罪存在兩方面的明顯差別：
(1)在客觀方面，這種差別表現(xiàn)有三：
第一，虛報(bào)注冊(cè)資本罪在客觀方面并不一定存在虛假出資行為，而虛假出資罪則必定存在虛假出資行為。
第二，在是否騙取公司登記機(jī)關(guān)方面不同。虛報(bào)注冊(cè)資本罪的行為人必定要實(shí)施欺騙公司登記機(jī)關(guān)的行為；虛假出資罪中的行為人由于虛假出資不是為了騙取公司登記，因而不會(huì)去欺騙公司登記機(jī)關(guān)，而只是欺騙其他公司發(fā)起人、股東或者債權(quán)人，比如將虛假的驗(yàn)資證明交給其他股東，謊稱已足額出資。兩罪在客觀方面的這種差別，使得虛報(bào)注冊(cè)資本罪侵犯的是公司登記管理制度，虛假出資罪侵犯的卻是其他公司發(fā)起人、股東或者債權(quán)人利益。
第三，在虛假出資的具體表現(xiàn)上有所不同。虛報(bào)注冊(cè)資本罪中的虛假出資行為可以表現(xiàn)為出資不足額。虛假出資罪在客觀方面則不包括這種虛假出資行為。
(2)兩罪的犯罪主體有所不同。虛假出資罪的主體是公司發(fā)起人和股東，虛報(bào)注冊(cè)資本罪的主體是申請(qǐng)公司登記的人。當(dāng)然，實(shí)踐中，公司發(fā)起人和股東可能同時(shí)又是申請(qǐng)公司登記的人，但并非所有公司發(fā)起人和股東同時(shí)又是申請(qǐng)公司登記的人。
值得注意的是，如果公司發(fā)起人或者股東為了虛報(bào)注冊(cè)資本而虛假出資，那么其虛假出資行為屬于為了實(shí)施虛報(bào)注冊(cè)資本罪采取的手段行為。如果虛假出資行為同時(shí)構(gòu)成虛假出資罪，那么虛報(bào)注冊(cè)資本罪和虛假出資罪之間存在牽連關(guān)系，屬于牽連犯。在這種情況下，應(yīng)當(dāng)按照從一重處斷原則，選擇其中的重罪定罪處罰。