[摘要]政府采購行為在法律形式上大都采用合同形式。由于采購人的“強勢”行政權(quán)力，政府采購合同供應(yīng)商的合法權(quán)益極易受到侵害。文章擬以政府采購合同為切入點，通過探討政府采購合同的救濟渠道與途徑，指出政府采購法的若干缺失，希望對理論與實務(wù)有所裨益。

　　[關(guān)鍵詞]政府采購合同；民事訴訟；質(zhì)疑與投訴；仲裁

　　在《中華人民共和國政府采購法》中，其立法宗旨的表述，除了“規(guī)范政府采購行為，提高政府采購資金的使用效益，維護國家利益和社會公共利益，促進廉政建設(shè)”外，“保護政府采購當(dāng)事人的合法權(quán)益”無疑也是政府采購法的立法宗旨之一。筆者以為，政府采購當(dāng)事人的合法利益保護的實現(xiàn)，是前述其他目標實現(xiàn)的基礎(chǔ)和落腳點。反言之，不能保護政府采購供應(yīng)商合法權(quán)益的政府采購法，就如無源之水，必然不能實現(xiàn)其立法宗旨�；�于此認識，我國財政部頒布了《政府采購供應(yīng)商投訴處理辦法》等法律文件，各地方也先后頒布相應(yīng)的法律法規(guī)。但是，實務(wù)領(lǐng)域內(nèi)的諸多爭議的存在，說明政府采購法在保護供應(yīng)商的合法權(quán)益方面，尚存不足，有繼續(xù)探討的必要。

　　救濟模式之一：民事訴訟

　　政府采購合同是指政府部門、政府機構(gòu)或其他直接或間接受政府控制的任何單位，為了實現(xiàn)政府職能和社會公共利益，以消費者身份使用公款而簽訂的獲得貨物、服務(wù)、工程等的合同[1].政府采購是圍繞采購合同展開的，其救濟也必然基于合同而展開，合同也是當(dāng)事人雙方履行權(quán)利義務(wù)、受損方尋求救濟的依據(jù)。那么，政府采購的合同的性質(zhì)究竟是什么，就成了政府采購供應(yīng)商合法權(quán)益救濟的前提問題。

　　就政府采購合同的性質(zhì)，歷來存在著爭議，學(xué)界主要有三種觀點：“民事說”、“行政說”與“混合說”�！盎旌险f”因不具有代表性，暫不討論。持行政說者的主要理由之一是，政府采購合同主體特殊、采購目的具有公益性。并列舉了英、法、美、日等國的立法實踐和學(xué)者學(xué)說為證，強調(diào)政府采購合同不應(yīng)該是民事合同[2].理由之二是，政府采購合同中采購人擁有行政特權(quán)，雙方權(quán)利義務(wù)配置不對等，如可單方變更、解除合同，有連續(xù)權(quán)、控制權(quán)監(jiān)督權(quán)，甚至有制裁權(quán)。其理論依據(jù)是行政優(yōu)先性理論[3].理由之三是，在政府采購合同中，雙方當(dāng)事人的自愿原則受到了限制，并不完全遵守民事合同的自愿原則，其例如采購人不能自由選擇供應(yīng)商，不能自主決定交易方式（采購方式）[4].其實，除了上述限制外，政府采購合同存在還包括合同形式的限制、合同主體的限制、合同必備條款的限制、合同備案的限制、糾紛解決機制的限制。

　　政府采購合同性質(zhì)之爭，反映了不同的價值取向，即個人利益與公共利益發(fā)生沖突時，以何者為先的問題。仔細探究起來，筆者認為，上述種種理由，并未影響政府采購合同的民事合同屬性�；蛘哒f，其民事合同的一般性大于其特殊性，政府采購合同與一般民事合同的這些區(qū)別，并沒有導(dǎo)致政府采購合同喪失民事合同的基本屬性。試分述之。

　　其一，政府采購合同主體的特殊、資金來源的特定、采購目的的公益性，并不妨礙政府采購合同本質(zhì)是交易關(guān)系的合意這一根本特征。另外，世界各國和地區(qū)關(guān)于政府采購合同的定位，是采取了不同的做法，“行政說”和“民事說”都能在立法成例找到佐證。如法國、澳門將政府采購合同定位為行政合同。政府采購合同定位為民事合同的，如英美等國。另如德國于1991年1月1日生效的最新《公共采購更新法》。該法已被納入《反限制競爭法》中，作為第四章，原《預(yù)算法》中有關(guān)公共采購的規(guī)定失效。這就表明，政府采購合同從行政合同轉(zhuǎn)變成了民事合同[5].筆者以為，政府采購合同的定位，與各國法律傳統(tǒng)、法律運行機制和現(xiàn)實情況有關(guān)，在中國，行政權(quán)力本就膨脹，如果將政府采購合同定位為行政合同，再賦予采購人這樣那樣的權(quán)力，政府采購合同的訂立和履行過程中會出現(xiàn)更多問題，供應(yīng)商的合法權(quán)益更難以保障。

　　其二，就現(xiàn)有立法例來說，《政府采購法》第四十三條和第五十條明確規(guī)定，“政府采購合同適用合同法。采購人和供應(yīng)商之間的權(quán)利和義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照平等、自愿的原則以合同方式約定”，“政府采購合同的雙方當(dāng)事人不得擅自變更、中止或者終止合同”。并無采購人單方解除、變更合同的權(quán)力，更無庸說采購人有所謂的“連續(xù)權(quán)、控制權(quán)、監(jiān)督權(quán)、制裁權(quán)”。該說之誤是將《政府采購法》中違反政府采購合同的行政責(zé)任當(dāng)作了采購人的行政權(quán)力。

　　其三，關(guān)于自愿原則受限制說，筆者認為，政府采購制度之目標就在將政府采購活動強制推進市場競爭且充分競爭，而不是為了保護行政特權(quán)和行政優(yōu)勢，其意思自由受到限制是政府采購法的預(yù)設(shè)前提，如果讓采購人自己在市場上隨意選擇采購方式和供應(yīng)商，就根本違背了政府采購制度的設(shè)立目的。

　　基于此，全國人大財政經(jīng)濟委員會副主任委員姚振炎在《關(guān)于<中華人民共和國政府采購法>（草案）的說明》中明確表示，“草案根據(jù)政府采購活動的行為特征，對政府采購合同作了規(guī)定。政府采購本身是一種市場交易行為，在采購合同訂立過程中，不涉及行政權(quán)權(quán)力的行使，購銷雙方的法律地位是平等的。因此，政府采購合同一般應(yīng)作為民事合同”[6].

　　故此，澄清了政府采購合同的性質(zhì)問題，其救濟模式就能確定。那就是，政府采購合同的最根本的救濟模式不是行政合同的救濟模式行政訴訟程序，而是民事合同的救濟模式———民事訴訟程序，自不待言。

　　民事訴訟的救濟模式已運作成熟，不必贅言。在這里唯一需要提及的問題是，有關(guān)學(xué)者一再強調(diào)的“公益目的”和“行政優(yōu)先性”可否作為采購人的違約抗辯理由�！墩�府采購法》第五十條規(guī)定：“政府采購合同的雙方當(dāng)事人不得擅自變更、中止或者終止合同。政府采購合同繼續(xù)履行將損害國家利益和社會公共利益的，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)變更、中止或者終止合同。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，雙方都有過錯的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”。就此看來，“國家利益和社會公共利益”可以作為解除合同的理由，但不能作為免責(zé)的事由。而所謂的“行政優(yōu)先性”或“行政優(yōu)益權(quán)”[7]不能成為政府采購合同的解除理由，更不能成為免責(zé)事由。經(jīng)查閱《合同法》條文，其立法的意趣大致相同，并無例外的規(guī)定。

　　救濟模式之二：質(zhì)疑與投訴

　　由于政府采購人擁有強大的行政權(quán)力，在政府采購合同的簽訂與履行過程中，供應(yīng)商的合法權(quán)益極易受到侵害。基于此情況，各國和各國際組織關(guān)于政府采購的規(guī)則中都有相應(yīng)的行政性救濟規(guī)定。中國《政府采購法》也做了這樣的程序設(shè)計。筆者認為，就因為采購人具有強大的行政權(quán)力，政府采購立法才設(shè)置了區(qū)別一般民事合同的行政性救濟渠道———質(zhì)疑和投訴�！爱愖h與申訴制度，可以說是整部政府采購法的精髓所在，對于廠商而言，政府采購法甚多條文對廠商權(quán)益的保障，都必須依賴異議與申訴制度給予維護；在廠商受到不公平或不正當(dāng)?shù)拇�遇時，若不能提供有效的救濟方式，將使整個采購制度的目的，淪為空談”[8]，同時，在政府采購的招投標和其他競爭性締約程序階段，常因供應(yīng)商的投標資格、材料規(guī)格、投標保證金等事項發(fā)生爭議。由于政府采購是政府的民事行為，不是具體行政行為，因此，供應(yīng)商不能對投標爭議提起行政復(fù)議或者行政訴訟。且由于供應(yīng)商與采購人之間沒有任何形成任何契約關(guān)系，缺乏追究對方違約的基礎(chǔ)，在招投標等競爭性訂立合同程序中，供應(yīng)商也很難以締約過失為理由，請求法院保護其合法權(quán)益。因此，為給供應(yīng)商一個救濟途徑和政府采購工作的順利進行，也應(yīng)該有一個客觀、公正的機構(gòu)處理供應(yīng)商的投訴。另外，質(zhì)疑與投訴制度也是政府行政控制的有效方式，不僅有利于實現(xiàn)政府采購目標，也是符合國際慣例的。

　　為民事合同特別設(shè)定行政救濟模式，也許只有政府采購合同這一例，是值得贊許的。但是，該救濟模式尚有許多不盡人意之處，有待完善。

　　在質(zhì)疑與投訴程序中，質(zhì)疑與投訴本質(zhì)上并不相同。就本質(zhì)而言，質(zhì)疑是兩平等主體間的溝通與協(xié)調(diào)過程，與普通民事交往中的協(xié)商、異議方式并無多大的差異。而投訴程序卻是借助行政機關(guān)這樣的第三者，以行政機關(guān)的行政權(quán)力為后盾，進行的行政司法程序。因此，就質(zhì)疑程序而言，除了考慮效率問題外，范圍、方式、時限等問題并不需要太精密的制度設(shè)計。從我國《政府采購法》立法情況看，使用了四個條文，大致規(guī)定了質(zhì)疑的范圍、方式、答復(fù)時限、答復(fù)范圍等內(nèi)容，并無太大問題。

　　而對投訴這樣的行政司法程序，我國《政府采購法》卻僅僅使用了四個條文。其中，直接關(guān)于如何審議、處理投訴問題的條文也僅有兩條，未免顯得粗疏、簡單，存在著較多問題。

　　首先，裁判問題�！叭魏稳瞬坏贸蔀閷徖碜约喊讣�的法官”是正當(dāng)程序原則之一的樸素表達�！墩�府采購法》第六十條規(guī)定，“采購代理機構(gòu)與行政機關(guān)不得存在隸屬關(guān)系或者其他利益關(guān)系”�？涩F(xiàn)實情況是，采購代理機構(gòu)與行政機關(guān)（主要指政府采購監(jiān)督管理部門即財政部門）往往有著千絲萬縷的聯(lián)系，影響著投訴的最終效果。過去，采購代理機構(gòu)由政府采購監(jiān)督管理部門直接隸屬，形成了“老子接受投訴兒子、審理兒子”的尷尬情形，其公正性可想而知。現(xiàn)在，雖然采購代理機構(gòu)與政府采購監(jiān)督管理部門被要求脫離隸屬關(guān)系，但“集中采購機構(gòu)為采購代理機構(gòu)。設(shè)區(qū)的市、自治州以上人民政府根據(jù)本級政府采購項目組織集中采購的需要設(shè)立集中采購機構(gòu)”，“集中采購機構(gòu)是非營利事業(yè)法人”（《政府采購法》第16條）。政府采購代理機構(gòu)并沒有進入市場，也沒有真正的中介組織化，采購代理機構(gòu)與政府采購監(jiān)督管理部門二者之間關(guān)系仍然曖昧，其保護供應(yīng)商合法權(quán)益的立法初衷就難以保證。另外，政府采購監(jiān)督管理部門作為一行政機關(guān)，并無專門機構(gòu)和專門人員審議供應(yīng)商的投訴，難以保證采購監(jiān)督的獨立性、權(quán)威性。因此，就裁判問題，筆者的建議是，一、讓采購代理機構(gòu)盡快市場化、中介組織化。二、政府采購監(jiān)督管理部門盡快專門化、獨立化。在現(xiàn)有的情況下，此處所指的專門與獨立并非要求另設(shè)行政機關(guān)，而是在原財政部門內(nèi)組織專業(yè)人員、設(shè)立專門機構(gòu)①。

　　其次，投訴和投訴人范圍問題。我國《政府采購法》五十二條和《政府采購供應(yīng)商投訴處理辦法》第七條都規(guī)定，供應(yīng)商在“認為采購文件、采購過程和中標、成交結(jié)果使自己的權(quán)益受到損害的”條件下，才能向政府采購監(jiān)督管理部門進行投訴，也存在著問題。其一，政府采購過程復(fù)雜，環(huán)節(jié)眾多，不僅有法條列舉的這幾個環(huán)節(jié)，在其他環(huán)節(jié)以其他方式也有損害供應(yīng)商的合法權(quán)益的可能，如《政府采購法》七十一條、七十二條和七十三條規(guī)定的諸多違法情形。這些情形不僅應(yīng)該納入政府采購部門主動監(jiān)督檢查的范圍，也應(yīng)納入供應(yīng)商投訴的范圍，使政府采購行為處于供應(yīng)商嚴格的監(jiān)視之下。通過供應(yīng)商的“監(jiān)督”與“執(zhí)法”，不僅可以降低行政機關(guān)的執(zhí)法成本，也可以有效救濟其合法權(quán)益。其二，政府采購行為不僅是采購人單位的事情，還是一項公共性的活動，必須對社會和國家負責(zé)。因此，投訴的主體不應(yīng)僅限于供應(yīng)商，還應(yīng)包括社會公眾。通過社會公眾的“監(jiān)督”與“執(zhí)法”，在直接保護社會公共利益的同時，也“間接”救濟了供應(yīng)商的合法權(quán)益。所以，從供應(yīng)商合法權(quán)益救濟的角度出發(fā)，應(yīng)當(dāng)擴大投訴的范圍和投訴人的范圍。

　　再其次，質(zhì)疑、投訴程序的效率問題。我國《政府采購法》五十五條和《政府采購供應(yīng)商投訴處理辦法》第七條都規(guī)定，只有在“質(zhì)疑答復(fù)不滿意”或“未在規(guī)定期限內(nèi)作出答復(fù)的”，才可以投訴，將質(zhì)疑程序變成了投訴的前置程序。筆者認為如此規(guī)定尚欠妥當(dāng)，也無必要。如前所述，質(zhì)疑程序本是合同當(dāng)事人之間的溝通與協(xié)調(diào)方式，本無嚴格的程序可言，其效果也不確定。“采購實體自身的審查，對于供應(yīng)商的救濟來說本身意義不大，因為一個寄生于體制內(nèi)的監(jiān)督程序，是無法根本性的起到體制監(jiān)督作用的，寄希望于自查自糾是體制軟弱的表現(xiàn)”[9].因此，以一不嚴格的程序甚至不是程序的程序作為投訴這樣的行政司法程序前置程序，邏輯上不通，情理上不合，更主要的是，也違背了效率原則。筆者認為，質(zhì)疑作為一溝通與協(xié)調(diào)方式，盡可以加以鼓勵，以利于糾紛的解決，從而救濟供應(yīng)商的合法權(quán)益。但是，也應(yīng)允許供應(yīng)商有不采取這種方式救濟自己權(quán)利的權(quán)利，迅速進入投訴這樣一個行政司法程序。WTO《政府采購協(xié)議》第七條第5款關(guān)于“磋商”的規(guī)定是，“應(yīng)力求在不太長的時間內(nèi)結(jié)束此項磋商”。政府采購一般數(shù)額巨大，有著極強的時效性，及時而有效的制度設(shè)計也是對供應(yīng)商合法權(quán)益的救濟。因此，筆者建議，取消投訴的前置程序規(guī)定，通過簡化程序，提高救濟效率。

　　救濟模式之三：仲裁

　　與前兩種模式并列的，是通過仲裁程序救濟來救濟政府采購合同供應(yīng)商的合法權(quán)益�！吨俨梅ā返诙�條規(guī)定，“平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛或其他財產(chǎn)糾紛，可以仲裁”，根據(jù)前述內(nèi)容，政府采購合同本質(zhì)上仍屬民事合同，采取仲裁方式來救濟權(quán)利是可能的，應(yīng)無疑義。但是，1994年《仲裁法》頒布后，我國已經(jīng)設(shè)立了160多家仲裁委員會，但目前受理的政府采購案件數(shù)量不多。以北京仲裁委員會為例，目前尚未受理一起政府采購糾紛案件[10].這種情形的出現(xiàn)，是值得深思的。筆者認為，通過仲裁方式來救濟供應(yīng)商的合法權(quán)益，不僅是可行的，還是必要的。

　　同民事訴訟和投訴相比，仲裁方式更具有優(yōu)勢。

　　首先，仲裁能充分體現(xiàn)平等、自由、獨立等優(yōu)勢。從仲裁的歷史發(fā)展、功能、價值觀、制度體系、操作等來看，仲裁的本質(zhì)屬性是民間自治性，表現(xiàn)為當(dāng)事人的平等、自由和仲裁員的獨立，這些，對處于“弱勢”一方的供應(yīng)商是有利的。其一，意思自治原則是仲裁法最基本的原則，被公認為是仲裁的基石。依照《仲裁法》規(guī)定，是否采取仲裁方式，由什么仲裁委員會仲裁，仲裁員是誰，都由當(dāng)事人雙方平等自由地來決定。只要當(dāng)事人的決定不違反強行法、公序良俗、誠信原則，仲裁庭、仲裁員就應(yīng)該尊重當(dāng)事人的意思，供應(yīng)商的意思自由空間是極大的。其二，仲裁獨立。仲裁獨立包括仲裁委員會的獨立、仲裁庭或仲裁員的獨立以及仲裁協(xié)會主導(dǎo)的行業(yè)自律管理體制，其核心是仲裁活動依法獨立進行，除法院有權(quán)依法監(jiān)督外，不受任何機關(guān)、團體和個人的干涉。另外，仲裁機構(gòu)獨立于行政機關(guān)外，靠自身的運作維持生存，無法依賴政府財政，公正辦案是仲裁贏得社會信任、爭取案源的前提，是仲裁賴以生存和發(fā)展的保證。違反制度的仲裁員將被取消辦案資格，甚至被追究法律責(zé)任。在某些法律不完善之處，仲裁員還可根據(jù)公平合理原則和自己的良知及道德標準定案，最大限度地保護當(dāng)事人權(quán)益。因此，在司法獨立尚不能徹底貫徹的實際情況下，仲裁法民間自治法屬性所蘊涵的意思自治和獨立，對供應(yīng)商回避采購人具有行政權(quán)力這樣的“強勢”而言，是有著現(xiàn)實意義的。

　　其次，仲裁能夠體現(xiàn)公正、效益、雙贏等優(yōu)勢。仲裁的公正、效益和當(dāng)事人雙贏，既是仲裁的特點和優(yōu)勢，也是仲裁追求的價值目標。一般認為，仲裁相對于訴訟，有如下優(yōu)勢：其一，利于保密，這源于仲裁的不公開審理。對案件不公開審理、裁決是仲裁的原則，也是國際習(xí)慣做法。而訴訟則以公開審理為原則，即使案件涉及國家機密、個人隱私、商業(yè)秘密不公開審理，但判決也是公開的。仲裁的這一特性有利于當(dāng)事人保護自己的商業(yè)秘密和經(jīng)營秘密，也有利于當(dāng)事人在小范圍內(nèi)平和地解決爭議，并為日后繼續(xù)合作留下可能性。其二，機制相對靈活。仲裁的靈活性包括程序靈活和法律適用靈活，仲裁不像訴訟那樣要嚴格遵守程序法，如果當(dāng)事人同意，仲裁可以避免許多繁瑣的程序，這在臨時仲裁中更是如此。另外，在所謂的友好仲裁中，根據(jù)當(dāng)事人的協(xié)議授權(quán)，仲裁庭可以參照國際商事慣例或僅公平誠信原則對實體問題作出裁決，而不必遵循和適用嚴格的法律規(guī)則，以避免和矯正個案中的不公與偏差。其三，專業(yè)權(quán)威。政府采購合同常常涉及復(fù)雜的法律、經(jīng)貿(mào)和技術(shù)等問題，需要復(fù)合型知識的裁決者。相比較而言，法官是一個僅擅長于法律，不熟悉經(jīng)貿(mào)技術(shù)等問題的群體，而政府采購監(jiān)督管理部門負責(zé)處理投訴的官員，不僅不熟悉法律，也不熟悉相關(guān)知識。因此，在仲裁中，當(dāng)事人可以選擇、指定來自各行各業(yè)的專家作為審理案件的仲裁員，這在認定案件的事實上有明顯的優(yōu)勢，能作出比較權(quán)威、公信力較高的裁決，也有利于爭議得到公平合理的解決。其四，經(jīng)濟快捷，成本低廉。仲裁所具有的自主性、專業(yè)性、靈活性等特性會使這種救濟模式費用低、速度快。

　　另外，一裁終局的特征也較訴訟中兩審終審的程序規(guī)定，時間、精力等成本投入較小。另外，當(dāng)事人雙贏也是仲裁所追求的價值目標。由于仲裁的不公開性和靈活的機制，導(dǎo)致仲裁員的思維模式、作風(fēng)和仲裁庭的氣氛與法官、法庭應(yīng)該有所不同。通過避免在法庭中對抗做法，雙方可以在并不那么嚴肅呆板的環(huán)境中最終解決問題，符合了供應(yīng)商“和氣生財”和采購人“恥訟”的心理，降低了政府采購合同供應(yīng)商救濟合法權(quán)益的“感情成本”。

　　因為仲裁的上述優(yōu)勢，應(yīng)該鼓勵供應(yīng)商在政府采購合同中約定以仲裁方式解決糾紛，并約定仲裁機構(gòu)。鑒于目前仲裁機構(gòu)受理案件較少，實務(wù)經(jīng)驗缺乏的實際情況，筆者建議，可以政府采購行業(yè)協(xié)會為依托建立仲裁委員會分支機構(gòu)，或者設(shè)立具有法人資格的政府采購合同糾紛仲裁委員會，為政府采購合同供應(yīng)商提供一條切實可行的權(quán)益救濟渠道。

　　[注　釋]

　�、訇P(guān)于處理質(zhì)疑和申訴的機構(gòu)設(shè)置。政府采購協(xié)議。要求設(shè)立一個獨立的機構(gòu)；有的國家將這類機構(gòu)設(shè)在財政部門，如新加坡、韓國等；有的國家如英國等由法院負責(zé)；有的國家或地區(qū)另設(shè)獨立機構(gòu)，如澳大利亞的聯(lián)邦政府調(diào)查委員會，日本的政府采購審查委員會，香港的申訴管理委員會；有的國家由負責(zé)管理貿(mào)易申訴的行政法庭來負責(zé)，如加拿大的國際貿(mào)易仲裁法庭；美國的會計總長辦公室和服務(wù)管理總局合同上訴委員會，美國的法院也可以受理。新加坡根據(jù)其1997年《政府采購法案》專門設(shè)立了一個政府采購裁決法庭，負責(zé)違反法案規(guī)定的投標爭議。仲裁法庭擁有相當(dāng)于高等法庭的權(quán)力，可以傳召專家或其他證人供證。對投標不滿的供應(yīng)商可向該仲裁法庭投訴。參見王全興、管斌政府采購制度研究http://www.civillaw.com.

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