游文麗：稅收相關法律考前重點提示（民商法律制度—4）

第四章 合同法律制度

一、合同概述

1、合同的概念和特征

合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議?！逗贤ā芬?guī)定，婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關身份關系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。

注意：實踐中，合同以不同的名稱出現(xiàn)，如合同，合同書，協(xié)議，協(xié)議書，備忘錄等。

2、合同法

合同法的基本原則包括：（1）合同自由原則。（2）公平原則。（3）誠實信用原則。（4）合法原則。

二、合同的分類

根據(jù)不同的標準，對合同可以作不同的分類：

三、合同的訂立

1、合同的訂立

合同的訂立是指締約人因訂立合同而作出意思表示并達成合意的程序。當事人訂立合同，應當具有相應的民事權利能力和民事行為能力。當事人依法可以委托代理人訂立合同。

（1）合同訂立的一般程序

合同的訂立，從法律上可分為要約和承諾兩個階段。

（2）合同訂立的幾種特殊方式

①招投標方式訂立合同。招標是要約邀請，投標為要約，定標也稱決標，為承諾。

②交叉要約。當事人采取非直接對話的方式，相互不約而同地向對方發(fā)出了相同內(nèi)容的要約。雙方意思表示在內(nèi)容上完全一致且意思表示已經(jīng)到達了對方。

③拍賣。拍賣公告屬要約邀請，應買人所作應買的意思表示屬要約，拍賣人落槌即同意與最后報價人成交，意思表示是承諾。

④其他。

2、合同的內(nèi)容和形式

（1）合同的內(nèi)容具體體現(xiàn)為合同的8項主要條款。當事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同。

（2）法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，或當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式。

（3）格式條款具有《合同法》規(guī)定的合同無效或免責無效情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。

「例題」甲洗衣店將乙送來干洗的西服丟失，乙要求甲洗衣店照價賠償，甲洗衣店以取衣單背面印有"如將顧客衣服丟失，只按洗染費的2倍賠償"的條款為由拒絕照價賠償。下述關于該條款效力的表述，正確的是（ ）。

A.該條款有效

B.該條款無效

C.該條款屬于效力待 定的條款

D.該條款屬于可撤銷的條款

「答案」B

「解析」洗衣店的條款為格式條款，提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。

3、合同的效力

（1）合同生效

「例題」張某欲購買李某的1輛舊的小汽車，但對該車的車況不放心。于是二人在買賣該車的合同中約定，如果在該車上一年年檢有效期滿之前，能順利通過下一年度年檢，張某就購買該車。該約定是（ ）。

A.附生效條件的合同

B.附失效條件的合同

C.附生效期限的合同

D.附解除期限的合同

「答案」A

「解析」附條件的合同是指當事人在合同中約定某種事實狀態(tài)，并以其將來發(fā)生或者不發(fā)生作為合同生效或者不生效的限制條件。本題中"該車能順利通過下一年度年檢"即為生效條件。

（2）合同無效

合同的無效，分為合同的全部無效與合同的部分無效兩種情況。

（3）可撤銷合同

下列合同，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷：①因重大誤解訂立的；②在訂立合同時顯失公平的。

注意：①（在未"損害國家利益"的情況下，）一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。當事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構不得撤銷；②可撤銷合同不是必須撤銷，如不撤銷即為有效合同；③具有撤銷權的當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起1年內(nèi)行使撤銷權；④可撤銷合同必須請求人民法院或仲裁機構變更或撤銷；⑤可撤銷合同被撤銷后，同無效合同一樣自始（不是自撤銷時）沒有法律約束力。

（4）締約過失責任（見第六節(jié)）

四、合同履行中的抗辯權

「例題」甲公司與乙公司訂立的買賣合同約定：甲公司向乙公司購買西服價款總值為9萬元，甲公司于8月1日前向乙公司預先支付貨款3萬元，余款于10月15日在乙公司交付西服后2日內(nèi)一次付清。但是，甲公司以資金周轉困難為由未按合同約定預先支付貨款。10月15日，甲公司要求乙公司交付西服。根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，乙公司可以行使的權利是（ ）。

A.同時履行抗辯權

B.后履行抗辯權

C.不安抗辯權

D.撤銷權

「答案」B

「解析」本題考核點是后履行抗辯權。本題中，甲公司應先履行支付貨款的義務而未履行，所以乙公司可以行使后履行抗辯權。

「例題」甲與乙于7月1日訂立合同，規(guī)定甲應于8月1日交貨，乙應于8月7日付款。7月底，甲發(fā)現(xiàn)乙財產(chǎn)狀況惡化，無支付貨款之能力，并有確切證據(jù)，遂提出終止合同，但乙不同意?；谏鲜鲆蛩?，甲于8月1日未按約定交貨。依據(jù)《合同法》的有關規(guī)定，有關該案的正確表述是（ ）。

A.甲有權不按合同約定交貨，除非乙提供了相應的擔保

B.甲無權不按合同約定交貨，但可以要求乙提供相應的擔保

C.甲無權不按合同約定交貨，但可以僅先交付部分貨物

D.甲應當按合同約定交貨，如乙不支付貨款，可追究其違約責任

「答案」A

「解析」本題考核點是不安抗辯權。本題中，甲應當先履行義務，但是甲有確切證據(jù)證明乙無支付貨款之能力，可以中止履行。

五、合同的變更和解除

1、合同的變更

廣義的合同變更包括合同主體的變更（也叫合同轉讓）和合同內(nèi)容的變更。《合同法》所指的合同變更是指合同內(nèi)容的變更。當事人協(xié)商一致，可以變更合同。當事人對合同變更的內(nèi)容約定不明確的，推定為未變更。

2、合同的解除

合同的解除是指合同有效成立之后，享有合同解除權的一方所進行的消滅合同關系的行為。合同解除的類型有：單方解除與協(xié)議解除；法定解除與約定解除。

注意：合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。

六、合同責任

1、締約過失責任

締約過失責任是指在訂立合同過程中一方假借訂立合同，實施損害對方利益的行為或實施其他違背誠實信用原則的行為，造成對方損失時應負的賠償責任。

當事人在訂立合同中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：（1）假借訂立合同，惡意進行磋商；（2）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；（3）泄露或者不正當?shù)厥褂迷谟喠⒑贤兄さ纳虡I(yè)秘密；（4）有其他違背誠實信用原則的行為。

注意：締約過失責任產(chǎn)生于合同訂立階段，如果進入合同履行階段，則承擔違約責任。

2、違約責任

違約責任是指當事人不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定所承擔的民事責任。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，違約責任的承擔方式主要有：支付違約金；支付賠償金；強制履行；支付價金及逾期利息；修理、更換、重作、減價或者退貨。

注意：因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規(guī)定的除外。當事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責任。

「例題」下列違約行為，不適用強制履行的是（ ）。

A.甲未按約定向乙支付貨款

B.甲未按約定向乙交付貨物

C.甲未按約定為乙補習功課

D.甲未按約定為乙發(fā)布廣告

「答案」C

「解析」乙不能強制甲為自己補習功課，否則將侵害甲的人身自由。

「例題」7月1日，甲工廠向乙公司購買一批水果，雙方簽訂了買賣合同，約定7月10日在乙公司的貨場驗貨付款。甲工廠沒有按約定的日期來提貨，7月12日，天降大雨，乙公司沒有對露天放置的水果采取任何遮蓋措施。7月15日甲工廠派人來提貨時，該批水果已經(jīng)大批腐爛。下例說法正確的有（ ）。

A.如果雙方解除買賣合同，乙公司不得就腐爛水果的損失要求賠償

B.如果雙方解除買賣合同，腐爛水果的損失由甲工廠承擔

C.如果雙方解除買賣合同，腐爛水果的損失由甲工廠和乙公司各承擔一半

D.如果乙公司采取了遮蓋措施，遮蓋費用由甲工廠承擔

E.如果乙公司采取了遮蓋措施，遮蓋費用應當自行承擔

「答案」AD

「解析」當事人一方違約后，對方?jīng)]有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。當事人因防止損失擴大而支出的合理費用，由違約方承擔。

「例題」2月1日，甲、乙雙方簽訂了一份購銷合同。合同約定甲方在6月底前將貨物運至乙方，乙方于接到貨物后15天內(nèi)將貨款付給甲方。甲方按期將貨物通過火車發(fā)運給乙方，但遲至9月底仍未收到乙方的貨款，后訴至法院。乙方在法庭上辯稱，由于8月份本地發(fā)洪水，致使自己無法履行合同義務，請求免除違約責任。下例說法正確的有（ ）。

A.乙方因不可抗力不能履行合同，可以免除違約責任

B.乙方可以根據(jù)不可抗力的影響，免除部分違約責任

C.乙方不可以免除違約責任

D.如果在6月底前發(fā)洪水，乙方可以免除責任

E.即使在6月底前發(fā)洪水，乙方也不能免除責任

「答案」CD

「解析」當事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責任。

七、合同的主要種類

1、買賣合同

買賣合同，是出賣人轉移標的物的所有權于買受人，買受人支付價款的合同。特征：①是轉移財產(chǎn)所有權的合同；②是財產(chǎn)所有權與價金互為對價的合同；③是諾成、雙務和有償合同。（1）出賣的標的物，應當屬于出賣人所有或者出賣人有權處分。標的物的所有權自標的物交付時起轉移，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。當事人可以在買賣合同中約定買受人未履行支付價款或者其他義務的，標的物的所有權屬于出賣人。

注意：上述"約定"即所有權保留條款，可以起到擔保的作用，使出賣人可以在買受人不履行支付價款或者其他義務時，依據(jù)其所有權直接追回標的物，避免標的物因交付而轉移所有權后發(fā)生錢、貨兩空的風險。

「例題」乙向甲購買10臺新型計算機，雙方訂立了合同。下列關于該合同計算機所有權轉移的表述中，正確的有（ ）。

A.如果雙方?jīng)]有特別約定，計算的所有權自買賣合同生效時起轉移

B.如果雙方?jīng)]有特別約定，計算的所有權自甲方交付時起轉移

C.如果雙方?jīng)]有特別約定，計算的所有權自乙方付清全部價款時起轉移

D.如果雙方約定，甲方先行交付計算機，在乙方付清全部價款之前，其所有權仍屬于甲方，該約定有效

E.如果雙方約定，甲方先行交付計算機，在乙方付清全部價款之前，其所有權仍屬于甲方，該約定無效

「答案」BD

「解析」本題考核點是買賣合同所有權的轉移。（1）標的物的所有權自標的物交付時起轉移，所以A錯、C錯、B對。（2）當事人可以在買賣合同中約定買受人未履行支付價款或者其他義務的，標的物的所有權屬于出賣人，即訂立所有權保留條款，所以D對E錯。

（2）出賣人應當按照約定的期限交付標的物。當事人沒有約定標的物的交付期限或者約定不明確的，適用《合同法》第61條、第62條第4項的規(guī)定。標的物在訂立合同之前已為買受人占有的，合同生效的時間為交付時間。

（3）出賣人應當按照約定的地點交付標的物。當事人沒有約定交付地點或者約定不明確，依照《合同法》第61條的規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定：①標的物需要運輸?shù)?，出賣人應當將標的物交付給第一承運人以運交給買受人；②標的物不需要運輸，出賣人和買受人訂立合同時知道標的物在某一地點的，出賣人應當在該地點交付標的物；不知道標的物在某一地點的，應當在出賣人訂立合同時的營業(yè)地交付標的物。

（4）標的物毀損、滅失的風險，在標的物交付之前由出賣人承擔，交付之后由買受人承擔，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。因買受人的原因致使標的物不能按照約定的期限交付的，買受人應當自違反約定之日起承擔標的物毀損、滅失的風險。出賣人出賣交由承運人運輸?shù)脑谕緲说奈?，除當事人另有約定的以外，毀損、滅失的風險自合同成立時起由買受人承擔。

「例題」甲、乙企業(yè)于6月1日簽訂一份買賣合同，合同中約定，乙企業(yè)應于6月15日前到甲企業(yè)倉庫提貨，乙企業(yè)拖延至6月25日才來提貨。6月20日甲企業(yè)倉庫因洪水淹沒，致使部分貨物受損。依照《合同法》的規(guī)定，貨物毀損風險的承擔者是（ ）。

A.甲企業(yè)

B.乙企業(yè)

C.甲企業(yè)與乙企業(yè)平均

D.甲企業(yè)與乙企業(yè)共同

「答案」B

「解析」本題考核點是買賣合同的有關規(guī)定。因買受人的原因致使標的物不能按照約定的期限交付的，買受人應當自違反約定之日起承擔標的物毀損、滅失的風險。

（5）買受人收到標的物時應當在約定的檢驗期間內(nèi)檢驗。當事人約定檢驗期間的，買受人應當在檢驗期間內(nèi)將標的物的數(shù)量或者質量不符合約定的情形通知出賣人。買受人怠于通知的，視為標的物的數(shù)量或者質量符合約定。

（6）標的物在交付之前產(chǎn)生的孳息，歸出賣人所有，交付之后產(chǎn)生的孳息，歸買受人所有。

（7）因標的物的主物不符合約定而解除合同的，解除合同的效力及于從物。因標的物的從物不符合約定被解除的，解除的效力不及于主物。標的物為數(shù)物，其中一物不符合約定的，買受人可以就該物解除，但該物與他物分離使標的物的價值顯受損害的，當事人可以就數(shù)物解除合同。

2、供電合同

供電合同，是供電人向用電人供電，用電人支付電費的合同。特征是：①標的是國家干預、控制的人們生活必需品；②供電方一般是國有企業(yè)，消費方為一般消費者或法人單位；③合同標的總量在合同中一般不作規(guī)定。

（1）供電人因供電設施計劃檢修、臨時檢修、依法限電或者用電人違法用電等原因，需要中斷供電時，應當按照國家有關規(guī)定事先通知用電人。未事先通知用電人中斷供電，造成用電人損失的，應當承擔損害賠償責任。

（2）用電人逾期不交付電費的，應當按照約定支付違約金。經(jīng)催告用電人在合理期限內(nèi)仍不交付電費和違約金的，供電人可以按照國家規(guī)定的程序中止供電。

3、贈與合同

贈與合同，是贈與人將自己的財產(chǎn)無償給予受贈人，受贈人表示接受贈與的合同。特征：①是轉移財產(chǎn)所有權的合同；②一般為無償、單務合同；③應由贈與人與受贈人共為意思表示，如受贈人不接受贈與，便不能產(chǎn)生贈與合同；（4）原則上屬于實踐性合同。

（1）贈與人在贈與財產(chǎn)的權利轉移之前可以撤銷贈與。具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同或者經(jīng)過公證的贈與合同，為諾成性合同，贈與人不交付贈與的財產(chǎn)的，受贈人可以要求交付。

「例題」甲答應贈與乙800元，資助乙的一項發(fā)明。甲在給乙500元以后，就不再給了，乙認為甲答應贈與就應全部贈與，于是向甲索要另外300元。則下列說法正確的是（ ）。

A.甲應再給乙300元，否則即違約

B.贈與合同無效

C.甲可向乙要求返還已給的500元

D.贈與500元的合同有效，另300元的贈與可以撤銷

「答案」D

「解析」本題考核點是贈與的撤銷。贈與人在贈與財產(chǎn)的權利轉移之前可以撤銷贈與。

（2）贈與可以附義務。附義務的贈與，贈與的財產(chǎn)有瑕疵的，贈與人在附義務的限度內(nèi)承擔與出賣人相同的責任。贈與人故意不告知瑕疵或者保證無瑕疵，造成受贈人損失的，應當承擔損害賠償責任。

（3）受贈人有下列情形之一的，贈與人可以撤銷贈與：①嚴重侵害贈與人或者贈與人的近親屬；②對贈與人有扶養(yǎng)義務而不履行；③不履行贈與合同約定的義務。

4、借款合同

借款合同，是借款人向出借人借款，到期返還借款并支付利息的合同。特征：①標的具有特定性；②是雙務合同；③是要式合同（有一定的法律形式）。

（1）借款合同采用書面形式，但自然人之間借款另有約定的除外。

（2）借款的利息不得預先在本金中扣除。利息預先在本金中扣除的，應當按照實際借款數(shù)額返還借款并計算利息。

「例題」甲向乙借款5萬元，雙方約定年利率為10%，借期1年，乙預先扣下0.5萬元利息。借款期滿后，甲應返還乙的金額是（ ）。

A.4.5萬元

B.4.95萬元

C.5萬元

D.5.5萬元

「答案」B

「解析」本題考核點是借款的利息。借款的利息不得預先在本金中扣除，利息預先在本金中扣除的，應當按照實際借款數(shù)額返還借款并計算利息。實際借款額為4.5萬元，利息為0.45萬元，甲應返還乙4.95萬元。

（3）貸款人按照約定可以檢查、監(jiān)督借款的使用情況，借款人應當按照約定向貸款人定期提供有關財務會計報表等資料，借款人未按照約定的借款用途使用借款的，貸款人可以停止發(fā)放借款、提前收回借款或者解除合同。

（4）對支付利息的期限沒有約定或者約定不明確，依照《合同法》第61條的規(guī)定仍不能確定，借款期間不滿1年的，應當在返還借款時一并支付；借款期間1年以上的，應當在每屆滿1年時支付，剩余期間不滿1年的，應當在返還借款時一并支付。

5、租賃合同

租賃合同，是出租人將租賃物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。特征：①是諾成、雙務、有償合同；②轉移的是租賃物的用益權；③具有期限性和連續(xù)性；④標的物為特定的非消耗物。

（1）租賃期限不得超過20年。超過20年的，超過部分無效。租賃期間屆滿，當事人可以續(xù)訂租賃合同，但約定的租賃期限自續(xù)訂之日起不得超過20年。租賃期限6個月以上的，應當采用書面形式；當事人未采用書面形式的，視為不定期租賃。

（2）出租人應當履行租賃物的維修義務，但當事人另有約定的除外；承租人在租賃物需要維修時可以要求出租人在合理期限內(nèi)維修；出租人未履行維修義務的，承租人可以自行維修，維修費用由出租人負擔；因維修租賃物影響承租人使用的，應當相應減少租金或者延長租期。

（3）承租人應當妥善保管租賃物，因保管不善造成租賃物毀損、滅失的，應當承擔損害賠償責任。承租人經(jīng)出租人同意，可以對租賃物進行改善或者增設他物；承租人未經(jīng)出租人同意，對租賃物進行改善或者增設他物的，出租人可以要求承租人恢復原狀或者賠償損失。

（4）承租人經(jīng)出租人同意，可以將租賃物轉租給第三人。承租人轉租的，承租人與出租人之間的租賃合同繼續(xù)有效，第三人對租賃物造成損失的，承租人應當賠償損失；承租人未經(jīng)出租人同意轉租的，出租人可以解除合同。

（5）當事人對租賃期限沒有約定或者約定不明確；依照《合同法》第61條的規(guī)定仍不能確定的，視為不定期租賃。當事人可以隨時解除合同，但出租人解除合同應當在合理期限之前通知承租人。

「例題」甲企業(yè)租賃乙企業(yè)抽水機一臺，租期8個月，下列表述正確的有（ ）。

A.該租賃合同應采用書面形式，未采用書面形式合同無效

B.該抽水機在正常使用下自然磨損，甲企業(yè)無須承擔損害賠償責任

C.在租賃期內(nèi)，抽水機發(fā)生故障，需要維修，該費用由乙企業(yè)承擔

D.甲企業(yè)可以對抽水機進行技術改造，但應經(jīng)乙企業(yè)同意

E.甲企業(yè)無需乙企業(yè)同意，可將抽水機轉租給趙某

「答案」BCD

「解析」本題考核點是租賃合同。租賃合同租期為8個月，未采用書面形式視為不定期租賃（合同有效）；甲企業(yè)在正常使用抽水機時，其自然磨損應由乙企業(yè)承擔；如抽水機在租賃期間發(fā)生故障，乙企業(yè)應負責維修；承租人經(jīng)出租人同意，可以對租賃物進行改善或者增設他物；甲企業(yè)只有在征得乙企業(yè)同意時方可轉租，否則即為違約。

6、融資租賃合同

融資租賃合同，是出租人根據(jù)承租人對出賣人、租賃物的選擇，向出賣人購買租賃物，提供給承租人使用，承租人支付租金的合同。特征：①涉及兩個合同關系，買賣和租賃；②標的在租賃合同成立時并不存在；③租賃期限屆滿后承租人通常購買或取得租賃物；④租金一般高于傳統(tǒng)租賃。

注意：①融資租賃合同涉及三方當事人，即出租人、承租人和出賣人；②租賃物由承租人選擇，出租人購買。

（1）承租人破產(chǎn)的，租賃物不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)。

（2）承租人占有租賃物期間，租賃物造成第三人的人身傷害或者財產(chǎn)損害的，出租人不承擔責任。

（3）當事人約定租賃期間屆滿租賃物歸承租人所有，承租人已經(jīng)支付大部分租金，但無力支付剩余租金，出租人因此解除合同收回租賃物的，收回的租賃物的價值超過承租人欠付的租金以及其他費用的，承租人可以要求部分返還。

（4）出租人和承租人可以約定租賃期間屆滿租賃物的歸屬。對租賃物的歸屬沒有約定或者約定不明確，依照《合同法》第61條的規(guī)定仍不能確定的，租賃物的所有權歸出租人。

7、承攬合同

承攬合同，是指承攬人按照定做人的要求完成一定的工作，定做人接受承攬人完成的工作成果并給付約定報酬的合同。特征：①是雙務、諾成、有償合同；②合同的標的是按照定做人的要求完成的工作成果；③承攬人是以自己的名義，并以自己的設備、技術和勞力完成主要工作。

（1）承攬人應當以自己的設備、技術和勞力，完成主要工作，但當事人另有約定的除外。承攬人將其承攬的主要工作交由第三人完成的，應當就該第三人完成的工作成果向定做人負責；未經(jīng)定做人同意的，定做人也可以解除合同。

（2）承攬人對定做人提供的材料，應當及時檢驗，發(fā)現(xiàn)不符合約定時，應當及時通知定做人更換、補齊或者采取其他補救措施。承攬人不得擅自更換定做人提供的材料，不得更換不需要修理的零部件。

（3）承攬人交付的工作成果不符合質量要求的，定做人可以要求承攬人承擔修理、重作、減少報酬、賠償損失等違約責任。定做人未向承攬人支付報酬或者材料費等價款的，承攬人對完成的工作成果享有留置權，但當事人另有約定的除外。

（4）定做人可以隨時解除承攬合同，造成承攬人損失的，應當賠償損失。

8、建設工程合同

建設工程合同，是指發(fā)包人和承包人之間簽訂的，由承包人完成基本建設工程的特定工作，發(fā)包人接受工作成果并支付報酬的合同。特征：①標的數(shù)額大；②承包人必須是法人；③有嚴格的計劃性。

（1）建設工程合同應當采用書面形式。建設工程的招標投標活動，應當依照有關法律的規(guī)定公開、公平、公正進行。

（2）發(fā)包人不得將應當由一個承包人完成的建設工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包人?？偝邪嘶蛘呖辈?、設計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發(fā)包人承擔連帶責任。承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。

「例題」甲公司承建乙公司的一棟商品樓，施工期間甲公司的下列行為不符合法律規(guī)定的是（ ）。

A.乙公司未按照約定的時間和要求提供場地，甲公司要求順延工程日期

B.經(jīng)乙公司同意，甲公司將自己承包的部分工作交由第三人完成

C.甲公司允許分包單位將其承包的工程再分包

D.因發(fā)包人變更計劃，甲公司要求增付返工費用

「答案」C

「解析」本題考核點是建筑工程合同。禁止分包單位將其承包的工程再分包。

（3）發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款；發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣；建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。

注意：①這種權利不是留置權，而是一種優(yōu)先權，也被稱為"法定抵押權"；②如果該工程設有抵押或其他債權，優(yōu)先受償權優(yōu)于抵押權和其他債權。

9、運輸合同

運輸合同，是承運人將旅客或者貨物運輸?shù)郊s定地點，旅客、托運人或者收貨人支付票款或者運費的合同。運輸合同的特征：①是雙務、有償合同；②大部分運輸合同是諾成性合同；③大部分運輸合同是格式合同。

（1）客運合同

①客運合同自承運人向旅客交付客票時成立，但當事人另有約定或者另有交易習慣的除外。

②旅客因自己的原因不能按照客票記載的時間乘坐的，應當在約定的時間內(nèi)辦理退票或者變更手續(xù)。逾期辦理的，承運人可以不退票款，并不再承擔運輸義務。

③承運人擅自變更運輸工具而降低服務標準的，應當根據(jù)旅客的要求退票或者減收票款；提高服務標準的，不應當加收票款。

（2）貨運合同

①承運人對運輸過程中貨物的毀損、滅失承擔損害賠償責任，但承運人證明貨物的毀損、滅失是因不可抗力、貨物本身的自然性質或者合理損耗以及托運人、收貨人的過錯造成的，不承擔損害賠償責任。

②貨物在運輸過程中因不可抗力滅失，未收取運費的，承運人不得要求支付運費；已收取運費的，托運人可以要求返還。托運人或者收貨人不支付運費、保管費以及其他運輸費用的，承運人對相應的運輸貨物享有留置權，但當事人另有約定的除外。收貨人不明或者收貨人無正當理由拒絕受領貨物的，依照《合同法》第101條的規(guī)定，承運人可以提存貨物。

「例題」A公司委托運輸公司將10噸液體化學制品由甲地運往乙地。運輸公司按合同約定的方式將化學制品運到乙地后，A公司發(fā)現(xiàn)化學制品已不足10噸，經(jīng)查是由于化學制品蒸發(fā)所致，A公司要求運輸公司賠償損失。運輸公司正確的作法是（ ）。

A.應當賠償短少部分的損失

B.不應賠償，因為短少是由于不可抗力造成

C.不應賠償，因為短少是由于貨物本身的自然性質造成

D.應當與A公司分擔損失，因為A公司對損失的發(fā)生也有過錯

「答案」C

「解析」本題考核點是貨運合同當事人的權利義務。根據(jù)規(guī)定，承運人對運輸過程中貨物的毀損、滅失承擔損害賠償責任，但承運人證明貨物的毀損、滅失是因不可抗力、貨物本身的自然性質或者合理損耗以及托運人、收貨人的過錯造成的，不承擔損害賠償責任。

10、技術合同

技術合同是當事人就技術開發(fā)、轉讓、咨詢或者服務訂立的確立相互之間權利和義務的合同。特征是：①合同標的是無形財產(chǎn)；②合同標的所有權及其交換方式遵循工業(yè)產(chǎn)權方面的一些特殊準則；③技術合同是以技術為標的的合同總稱，具體包括技術開發(fā)合同、技術轉讓合同、技術咨詢合同、技術服務合同等。

（1）技術開發(fā)合同

①技術開發(fā)合同，是指當事人之間就新技術、新產(chǎn)品、新工藝或者新材料及其系統(tǒng)的研究開發(fā)所訂立的合同。技術開發(fā)合同包括委托開發(fā)合同和合作開發(fā)合同。技術開發(fā)合同應當采用書面形式。

②委托開發(fā)完成的發(fā)明創(chuàng)造，除當事人另有約定的以外，申請專利的權利屬于研究開發(fā)人。合作開發(fā)完成的發(fā)明創(chuàng)造，除當事人另有約定的以外，申請專利的權利屬于合作開發(fā)的當事人共有。

「例題」甲、乙兩公司合作開發(fā)完成一項發(fā)明，在雙方事先沒有約定的情況下，正確的表述是（ ）。

A.申請專利的權利屬于甲公司

B.申請專利的權利屬于乙公司

C.申請專利的權利屬于甲、乙兩公司共有

D.當甲公司不同意專利申請權時，乙公司可以單獨申請專利

「答案」C

「解析」本題考核點是技術開發(fā)合同技術成果的權利歸屬。合作開發(fā)完成的發(fā)明創(chuàng)造，除當事人另有約定的以外，申請專利的權利屬于合作開發(fā)的當事人共有。合作開發(fā)的當事人一方不同意申請專利的，另一方或者其他各方不得申請專利。

（2）技術轉讓合同

①技術轉讓合同包括專利權轉讓、專利申請權轉讓、技術秘密轉讓、專利實施許可合同。技術轉讓合同應當采用書面形式。

②技術轉讓合同可以約定讓與人和受讓人實施專利或者使用技術秘密的范圍，但不得限制技術競爭和技術發(fā)展。專利實施許可合同只在該專利權的存續(xù)期間內(nèi)有效。專利權有效期限屆滿或者專利權被宣布無效的，專利權人不得就該專利與他人訂立專利實施許可合同。

（3）技術咨詢合同和技術服務合同

①技術咨詢合同包括就特定技術項目提供可行性論證、技術預測、專題技術調查、分析評價報告等合同。技術服務合同，是指當事人一方以技術知識為另一方解決特定技術問題所訂立的合同，不包括建設工程合同和承攬合同。

②在技術咨詢合同、技術服務合同履行過程中，受托人利用委托人提供的技術資料和工作條件完成的新的技術成果，屬于受托人。委托人利用受托人的工作成果完成的新的技術成果，屬于委托人。當事人另有約定的，按照其約定。

11、保管合同

保管合同，是保管人保管寄存人交付的保管物，并返還該物的合同。保管合同的法律特征是：①是實踐性合同；②是屬于提供勞務的合同；③既可有償，也可無償；④保管物是特定物或者特定化了的種類物。

（1）保管人不得將保管物轉交第三人保管，但當事人另有約定的除外。保管人違反前款規(guī)定，將保管物轉交第三人保管，對保管物造成損失的，應當承擔損害賠償責任。

（2）保管期間，因保管人保管不善造成保管物毀損、滅失的，保管人應當承擔損害賠償責任，但保管是無償?shù)模９苋俗C明自己沒有重大過失的，不承擔損害賠償責任。

（3）寄存人未按照約定支付保管費以及其他費用的，保管人對保管物享有留置權，但當事人另有約定的除外。

12、倉儲合同

倉儲合同，是保管人儲存存貨人交付的倉儲物，存貨人支付倉儲費的合同。特征：①保管人須為有倉儲設備并專事倉儲保管業(yè)務的人；②倉儲物應當是動產(chǎn)；③是諾成性合同、雙務合同、有償合同、不要式合同；④存貨人主張貨物已交付或行使返還請求權以倉單為憑證。

（1）倉儲合同自成立時生效。

（2）存貨人或者倉單持有人在倉單上背書并經(jīng)保管人簽字或者蓋章的，可以轉讓提取倉儲物的權利。

（3）當事人對儲存期間沒有約定或者約定不明確的，存貨人或者倉單持有人可以隨時提取倉儲物，保管人也可以隨時要求存貨人或者倉單持有人提取倉儲物，但應當給予必要的準備時間。

13、委托合同

委托合同，是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務的合同。委托合同的法律特征：①為諾成、雙務合同；②可以是有償?shù)?，也可以是無償?shù)?；③合同標的是勞務或服務；④具有一定的人身性質，除法律或合同另有規(guī)定外，委托人應親自辦理委托事務。

（1）委托人可以特別委托受托人處理一項或者數(shù)項事務，也可以委托受托人處理一切事務。

（2）受托人應當親自處理委托事務。經(jīng)委托人同意，受托人可以轉委托。轉委托經(jīng)同意的，委托人可以就委托事務直接指示轉委托的第三人，受托人僅就第三人的選任及其對第三人的指示承擔責任；轉委托未經(jīng)同意的，受托人應當對轉委托的第三人的行為承擔責任，但在緊急情況下受托人為維護委托人的利益需要轉委托的除外。

（3）受托人以自己的名義，在委托人的授權范圍內(nèi)與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人的除外。

14、行紀合同

行紀合同，是行紀人以自己的名義為委托人從事貿(mào)易活動，委托人支付報酬的合同。特征是：①行紀人以自己的名義為委托人辦理事務；②行紀人是為委托人從事貿(mào)易活動的；③是雙務合同、有償合同、諾成性合同、不要式合同；④行紀人具有限定性。

15、居間合同

居間合同，是居間人向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務，委托人支付報酬的合同。特征是：①是一方為他方報告訂約機會或者為訂約媒介的合同；②為有償合同、諾成性合同、不要式合同；③委托人的給付義務的履行具有不確定性；④是獨立的有名合同。